O DOMÍNIO RESERVADO DOS ESTADOS E A JURISDIÇÃO INTERNACIONAL

O DOMÍNIO RESERVADO DOS ESTADOS

O DOMÍNIO RESERVADO DOS ESTADOS

E A JURISDIÇÃO INTERNACIONAL

Honório de Lima Côrtes Neto

“O advento das organizações internacionais em meio a um consenso generalizado relativo à necessidade de se adotar limitações à antiga soberania absoluta dos Estados trouxe uma nova questão, qual seja, a da determinação do alcance exato do domínio reservado dos Estados”.

A. Cançado Trindade

Introdução.

Hodiernamente, vivencia-se um novo momento da Ordem Jurídica Internacional e, consequentemente, do Direito. Não há espaço para o mero Direito Interestatal, mas sim a busca incessante por uma Ordem Jurídica Internacional centralizada, coercitiva, capaz de garantir a efetividade do Direito, a paz e a segurança da convivência entre os povos.

O que se observa da situação atual é uma dinâmica de poder sempre excludente. O domínio econômico e bélico ainda coordena as diretrizes do Direito Internacional. O poder é a relação social regulada por trocas desiguais e sua persistência, por óbvio, produz desigualdades. A Nova Ordem Jurídica exige o advento de uma justiça capacitante, ou seja, o paradigma de uma aplicação do Direito capaz de assentar a idéia de emancipação.

Circulam na sociedade não apenas uma, mas diversas formas de direito e modos de juridicidade. O direito oficial, em suas subformas estatal ou interestatal, é apenas uma tendência mais significativa. Todos eles trazem em comum é o fato de todas recorrerem à simbolização e projeção para representar e distorcer a realidade.

Neste sentido, pode-se estabelecer o paradigma de separação entre Direito e Estado. O Direito, hoje, mais se identifica com o poder social. O poder que circula na sociedade é produzido pela própria sociedade, e não pelo Estado. O poder jurídico estatal tende a perder as rédeas da dinâmica social enquanto mantiver o seu caráter eminentemente normativo regulador.

Em nenhum momento histórico, Estado algum bastou a si mesmo, sempre necessitando, senão de um apoio voluntário, mas de uma supressão de interesses do mais fraco em prol das necessidades do econômico ou belicosamente mais forte.

O estudo em relações internacionais pressupõe o conhecimento das características fundamentais do Estado. Até décadas recentes as relações internacionais se limitavam às convenções de direito interestatal. Ainda vigora, quando mencionados os princípios regentes das relações internacionais, uma predominância na proteção e coexistência dos Estados.

Esta predominância é positiva quando se entende que o Estado é capaz de reunir em volta de si as aspirações morais dos homens. As carências do conviver internacional exigem a figura forte do Estado, representativa dos interesses internos, e garantia psicológica da paz social.

A convivência interestatal pressupõe uma convivência pacífica, a autônoma e a soberana dos Estados e a cooperação mútua. Certo é que os Estados continuam sendo o elemento essencial da Sociedade Internacional, que se relacionam, em tese, com o fim de garantir a manutenção da paz e segurança mundiais, a cooperação e o desenvolvimento com a reserva de garantir a independência e a soberania nacional.

A sociedade internacional hoje é pontuada pela coordenação mútua e esta estrutura tende a marcar-se por relações de subordinação. A necessidade de criação de organismos jurisdicionais e normas internacionais coercitivas é veemente, tendo em vista a velocidade dos processos globais.

O domínio reservado dos Estados e a jurisdição internacional.

O problema de se discutir o domínio reservado dos Estados surgiu com o advento do Pacto da Liga das Nações, pelo então presidente Wilson, sob pressão da comunidade norte-americana em não aceitar interferência externa em determinadas questões como a imigração, condições de trabalho e barreiras alfandegárias. Imposto o artigo do domínio reservado no Pacto, os Estados Unidos não foram signatários e não se tornaram membros da Liga das Nações.

O disposto no artigo 15 (8) do Pacto era o seguinte:

"Se uma das partes pretender e o Conselho reconhecer que a controvérsia versa sobre uma questão que o direito internacional deixa à competência exclusiva dessa parte, o Conselho a consignará em um relatório, mas sem recomendar nenhuma solução”.

A questão a ser analisada não é se uma das partes é competente ou não para interpor uma determinada ação, mas sim se a jurisdição pretendida pertence somente àquela parte. O desenvolvimento das relações internacionais é que afirmará se determinado assunto é de domínio reservado, posto que o direito internacional não o regulamenta, ou se é assunto de interesse e decisão internacional.

A questão do domínio reservado ficou assim estabelecida na Carta das Nações Unidas:

"Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado, ou obrigará os membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta. Este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capítulo VII”.

Ao contrário do disposto na Carta da Liga das Nações, a Carta da ONU não continha a solução para o problema da competência para a determinação dos assuntos que recaíam essencialmente no domínio reservado. O problema vem a ser parcialmente resolvido regionalmente pelo Pacto de Bogotá (1948), que repassa a competência para a Corte Internacional de Justiça, movida por uma das partes que considerarem o assunto domínio reservado. Assim dispunha o Pacto:

"Não se deverão aplicar os procedimentos mencionados acima a assuntos que, por sua natureza, pertençam ao domínio reservado do Estado; se as partes não estiverem de acordo sobre se controvérsia diz respeito a um assunto do domínio reservado, essa questão preliminar deverá ser submetida à decisão da Corte Internacional de Justiça, mediante solicitação de qualquer das partes”.

O certo é que pela análise das decisões dos organismos internacionais com respeito ao problema não se tem decidido igualitariamente, não existindo prática uniforme das organizações internacionais nessa matéria e muito menos dos Estados, o que não prima pela coerência.

Em contraste com essa incoerência, a prática da Assembléia Geral da ONU tem levado consistentemente à rejeição da alegação de domínio reservado em um determinado tipo de casos: aqueles que dizem respeito à autodeterminação dos povos.

No pronunciamento, em 1955, do Embaixador Quincy Wright, na resolução do caso argelino, formulou-se o entendimento da Assembléia Geral sobre o assunto:

"A interpretação e aplicação das obrigações dos Estados sob o direito internacional são por definição questões internacionais e não internas".

Estado algum poderia finalmente interpretar os seus próprios direitos, deveres ou responsabilidades decorrentes de tratados ou do direito internacional costumeiro.

Outro aspecto levado em consideração anos mais tarde era que os assuntos concernentes a violações de direitos humanos não recaem sob o domínio reservado. Neste sentido corrobora o relatório sobre o caso da política racial da África do Sul:

"À Assembléia, assistida pelas comissões que ela estabelece e autoriza, permite a Carta levar a cabo quaisquer estudos e fazer quaisquer recomendações a Estados-membros que ela julgue necessários em relação à aplicação e implementação dos princípios a que se submeteram os Estados-membros quando da assinatura da Carta. Esse direito universal de estudo e recomendação é absolutamente incontestável com respeito a problemas gerais de direitos humanos e particularmente daqueles que protegem contra discriminação em virtude de raça, sexo, língua ou religião...” ·

Desta época em diante a Assembléia Geral reafirmou sua competência para examinar os casos adotando diversas resoluções no mesmo sentido, conclamando os Estados a reverem suas políticas de acordo com suas obrigações contidas na Carta da ONU.

Prejudicialmente para as relações internacionais, o problema não tem resposta definitiva, posto que o embate de interesses ainda é grande e sem conclusões que permitam uma definição jurídica. Os organismos internacionais, principalmente os vinculados à ONU têm contribuído em grande escala para a solução deste conflito, com exceção dos órgãos judiciais (Corte Internacional de Justiça, em especial) que vêm procurando abster-se do assunto.

Portanto não há critérios rígidos para a definição do que é assunto de domínio reservado e o que se trata de assunto de interesse internacional a ponto de exigir-se uma jurisdição internacional.

O certo é que a cláusula do domínio reservado é limitada por demais artigos da Carta da ONU, cuja Assembléia Geral compete debater qualquer tópico, inclusive recomendar medidas. O artigo 34 permite o Conselho de Segurança estudar e investigar quaisquer conflitos que ponham em risco a paz e segurança mundiais.

Trata o assunto, em sua essência em manter os efeitos psicológicos do sentido de soberania dos Estados. Porém, diante de transformações no modo de pensar e relacionar-se globalmente o sentido de soberania vem se modificando e teorias recentes já a analisam como algo passível à relativização.

A limitação do sentido de soberania estatal e a responsabilidade dos Estados.

O Estado é pressuposto indispensável à vida jurídica. É identificado com a própria idéia de poder, ou instrumento de poder. O poder político tem no Estado sua expressão mais alta. Cada vez mais vem se acentuando a idéia de Estado como "ordem jurídica", e como ordem deve o próprio Estado, nesta inserido, respeitá-la e a ela submeter-se, fazendo-a respeitar por todos os indivíduos, inclusive os demais Estados.

Como já mencionado em capítulo anterior, o Estado existe em função de um bem comum, de um objetivo e interesse de todos os indivíduos que o compõe. O seu poder visa alcançar o máximo de eficiência. É a expressão suprema da ordem jurídica, assegurando-lhe eficácia plena, inclusive contra si próprio.

Historicamente, a soberania, elemento essencial do Estado, surge como um fato. O poder monárquico rejeitava qualquer autoridade superior, tanto no âmbito interno quanto no plano internacional. Durante muito tempo, a soberania foi tema indiscutível no direito internacional. A soberania passou a ser alvo de discussões calorosas entre os Estados, a partir do momento que o interesse do capital passou a exigir relações globais, sobretudo na segunda metade do século XX.

A noção estreita e fechada de soberania parece incômoda aos olhos do capitalismo internacional, portanto a idéia central era relativizá-la para fins de se criar um mercado global livre, sem a interferência do Estado. Alguns internacionalistas aproveitaram esta necessidade do mercado global para tecer considerações acerca da soberania, em prol de um direito internacional mais forte e centralizado. Neste sentido, o internacionalista Philippe Main contribui com seguinte consideração:

"A soberania do Estado não é jamais absoluta, pois ela está limitada pela obrigação de respeitar todas as regras internacionais (gerais ou especiais) que se lhe aplicam. O Estado soberano se define, portanto, em termos relativos, como aquele que não está colocado numa situação de dependência jurídica e geral em face de outro Estado”.^¹

A prática internacional, com raras exceções, ainda continua fiel a idéia tradicional de soberania. Os textos de normas fundamentais dos Estados insistem fortemente na idéia de soberania. No direito internacional, a idéia-princípio do consentimento reafirma a soberania estatal, que somente se submete à norma internacional por vontade própria, por ato soberano em decidir a validade ou não da norma jurídica internacional.

O direito uniforme intencional parece adaptar-se a idéia de manutenção do efeito psicológico da soberania estatal. Todo o ordenamento jurídico internacional estaria submetido a uma cadeia de validações pelo ordenamento jurídico interno, diferente do sistema de ratificações atual.

O certo é que não existe Estado soberano absoluto. Se a regra é a convivência internacional esse pressuposto é essencial. Toda a discussão acerca do domínio reservado visa justamente estabelecer os limites desta soberania. O bem comum deixou de ser fim exclusivo do Estado, passando a interesse da comunidade global, de toda uma Sociedade Internacional organizada.

O sentido de segurança jurídica que é fundamento da soberania estatal fica claramente estabelecido como proteção contra o arbítrio do poder público. Os grandes avanços na aplicação do direito uniforme vêm sendo atingidos no campo monetário e financeiro globais. A uniformização de padrões monetários e financeiros garante a possibilidade do comércio internacional.

Hodiernamente, não há mais discussões acerca do lastro de reserva nacional em ouro ou em moeda estrangeira. Há concordância mundial em que os lastros de uma economia podem ser tanto convertidos em ouro como em dólar americano, em preferência a qualquer outra moeda de cunho internacional. Sem dúvida seria o grande exemplo de que a soberania há tempos vem se relativizando em favor de um direito uniforme. Todo o direito internacional monetário e financeiro segue rígidos padrões internacionais, em especial após o Acordo de Basiléia^².

Quando a grande maioria dos Estados admite relativizar o seu poder estatal de coordenação, portanto sua soberania, em prol de um bem comum internacional (no exemplo, a possibilidade de se exercer comércio e um mercado de capitais e futuros global), o efeito psicológico coletivo do consentimento deixa de trair a idéia de soberania.

O ilustre Prof. Manoel Jorge e Silva Neto^³ traz diversos exemplos em que a soberania do Estado encontra-se negada em plano internacional no campo de negociações com instituições financeiras internacionais, inclusive o Estado brasileiro. Desta constatação, Silva Neto conclui o seu ensinamento com a seguinte afirmação:

“... a relativização do conceito de soberania em face do relacionamento dos países em sistema econômico mundializado é a própria negação do conceito de soberania”.

Sem dúvida, no contexto analisado, temos muito mais que uma negação da soberania, mas sim uma discrepância entre estes acordos e a inteligência da ordem econômico e financeira no direito constitucional brasileiro. Porém, a relativização de um conceito tradicional, sem que se perca a sua essência, é plenamente possível.

A idéia responsável que se almeja é o entendimento que a soberania pode e deve continuar existindo, sem embargos à necessidade de relativizá-la em prol de interesses globais comuns. Nenhum Estado deve abdicar de sua soberania quando o assunto tratar de prejuízo a autodeterminação dos povos, ou ao objetivo, a finalidade que lhe é atribuída a sua existência. Trata-se, portanto de estudar a responsabilidade dos Estados, tanto no plano interno quanto internacional.

Ao ser criado, o Estado goza de direitos e deveres reconhecidos pelo direito internacional, arcando com as obrigações daí decorrentes. Todos os direitos dos Estados se referem àqueles pertencentes às Nações Unidas, e determinados na Carta da ONU.

Segundo o jusinternacionalista Embaixador Hildebrando Accioly^⁴, somente existe para o Estado um único direito fundamental, o de existência, e que os demais seriam princípios configuradores deste direito. Seriam estes os direitos correlatos: o direito à liberdade, à igualdade, ao respeito mútuo, o direito à defesa e conservação e o direito internacional de desenvolvimento.

Prima facie, pode-se chegar a conclusão de que, se atendidos estes direitos, o Estado tem garantido a sua soberania. Esta é a inteligência que se busca no direito uniforme. A soberania não pode ser entendida como mero ato de imposição de vontade. Deve ser interpretada como garantia de direitos. Se um ordenamento internacional superior mantiver estes direitos, a soberania estará presente.

Quanto a obrigações internacionais dos Estados, observamos que sua delimitação está proporcional aos direitos dos demais Estados. Se se elegeu a existência como direito fundamental do Estado, se encontra na não-intervenção o dever fundamental. Entende-se a não intervenção como a "(não) ingerência de um Estado nos negócios que lhes são peculiares, a fim de impor a sua vontade".^⁵ Este assunto será tratado no capítulo seguinte com maior cautela.

O Prof. Accioly prossegue os seus ensinamentos quanto à responsabilidade dos Estados afirmando que “o princípio fundamental da justiça traduz-se concretamente na obrigação de manter os compromissos assumidos e na obrigação de reparar o mal injustamente causado a outrem, princípio este que repousa a noção de responsabilidade”. Destarte, todo Estado é responsável internacionalmente por ato ou omissão que lhe seja imputável do qual resulte violação de norma jurídica ou obrigação internacional. Se não existe direito lesado não se pode falar em responsabilidade. Este conceito se aplica igualmente às organizações internacionais.

O sentido de culpa que se revela é a culpa objetiva. Não há que se investigar a culpa subjetiva. É bastante que se tenha havido afronta ao direito internacional, que tenha causado dano a outro Estado ou a Organização Internacional. No mesmo sentido a responsabilidade atribuída não pode ser meramente objetiva, deve decorrer de prática ilícita. Porém o dever de reparar o dano é universal e irrestrito, ilícita ou não a atividade que o originou.

Com a proeminência que lhe é bem peculiar, ensina o Prof. Cançado Trindade^⁶:

"O estudo do nascimento da responsabilidade internacional dos Estados pressupõe o exame da natureza jurídica da regra do esgotamento dos recursos do direito interno. As diversas teorias a esse propósito têm geralmente seguido duas correntes de pensamento: sustenta a primeira que a responsabilidade internacional se configura uma vez esgotados os recursos internos, enquanto a segunda defende seu início imediato a partir do momento da violação do direito internacional (sem o esgotamento dos recursos internos). Tal violação constitui naturalmente pressuposto do nascimento da responsabilidade, mas enquanto para alguns ele acarreta a responsabilidade de imediato, para outros tal não ocorre até se tenham esgotado devidamente os recursos do direito interno”.

O ilustre professor prossegue seus ensinamentos identificando duas teses sobre o esgotamento dos recursos internos, cuja direção tomará este estudo. A primeira é a tese substantiva e a seguinte é a tese processual. Ao final da exposição será realizado um comparativo entre ambas frente à jurisprudência internacional.

A tese substantiva, apoiada na Conferência de Haia de 1930 pela delegação grega, defende que somente após o esgotamento completo de todos os recursos internos, poder-se-ia na prática invocar a responsabilidade do Estado, constituindo-se, pois, requisito prévio e garantia para o Estado, evitando assim disputas desnecessárias.

A tese processual foi defendida pela delegação holandesa na mesma Conferência de Haia, que refutava a tese substantiva com o argumento de que a forma proposta pela tese substantiva estaria impossibilitada a ação diplomática. Pela tese processual, deveria começar o processo, dependente do esgotamento dos recursos internos, porém a ação seria imediatamente após a ocorrência do fato que envolvesse responsabilidade do Estado.

O sentido de ambas as teorias evoluiu, de modo que a tese processual passou a endossar que a responsabilidade surgia de um ato internacionalmente ilícito, e não de um ato ilícito interno, sendo imediatamente possível o tratamento diplomático, o que veio angariar um grande número de decisões favoráveis. Ambas são aceitas no DIP, sendo que a cada caso vêm as cortes internacionais admitindo ou não a necessidade do esgotamento dos recursos internos. Neste sentido, pontua o ilustre Prof. Cançado Trindade:

"De fato, para muitos autores, a regra em questão pode operar como sendo de processo (em caso de violação original do direito internacional) e/ou de substância (em caso de denegação de justiça). Talvez seja a regra a linha divisória entre os aspectos substantivo e processual da responsabilidade, uma condição suspensiva, mas a que se subordina o direito de interpor reclamações internacionais”.

Para a apuração de responsabilidade internacional serão considerados os seguintes elementos: o ato ilícito, o dano, a imputabilidade, a proteção diplomática, questões de nacionalidade e funcionais. A conseqüência da imputação de responsabilidade internacional é a reparação da dívida ou do dano causado.^⁷

Conclusão.

Restou compreendido, portanto, que a Jurisdição Internacional é dependente de diversos fatores, quais sejam: a discussão do domínio reservado do Estado, a noção de soberania aplicada e o entendimento do momento necessário à apuração da responsabilidade internacional.

Ocorre que, no entanto, tais fatores prejudicam a aplicação do Direito Internacional, como meio eficaz de solução pacífica dos conflitos internacionais. Isto resulta em ingerências ilegítimas de um poder estatal sobre os demais. Restam prejudicadas a segurança jurídica internacional e o princípio da autodeterminação dos povos.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

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MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 9. ed. rev. e ampl. : vol. I e II. Rio de Janeiro : Renovar, 1992.

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TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. O Direito Internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro : Renovar, 2002.

RESEK, J. Tratados internacionais no século XXI. Rio de Janeiro : Renovar, 2002.

_________. Direito Internacional Público. Curso Elementar. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1998

STRENGER, Irineu. Relacões Internacionais. São Paulo : LTr, 1998

1 Citado por STRENGER, Irineu. Op. Cit. p.170

2 Acordo internacional que trata especialmente da padronização do sistema financeiro e monetário e regras rígidas dirigidas às instituições financeiras.

3 Op. Cit. p.92.

4 Op. Cit. p 102.

5 Idem. p.112.

6 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro : Renovar, 2002.

7 Para melhor compreensão do tema, sugere-se a leitura do artigo do Prof. Cançado Trindade, op. cit., bem como os manuais de DIP citados neste trabalho. O sentido deste tema estar inserido neste trabalho é de exemplificar quanto o tema da jurisdição internacional ainda é controvertido entre a doutrina e jurisprudência internacionais.

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