5 TD8390765 OPINIÓN Nº 0972016DTN ENTIDAD SUPERINTENDENCIA DE BANCA

5 TD8390765 OPINIÓN Nº 0972016DTN ENTIDAD SUPERINTENDENCIA DE BANCA






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T.D.:8390765


OPINIÓN Nº 097-2016/DTN


Entidad: Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones


Asunto: Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado


Referencia: Oficio N° 07635-2016-SBS



  1. ANTECEDENTES


Mediante el documento de la referencia, el Superintendente Adjunto de Administración General de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, consulta sobre la procedencia del proceso de estandarización en las contrataciones excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.


Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).


En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.


  1. CONSULTA Y ANÁLISIS


¿Para las contrataciones que, en atención a lo dispuesto por los artículos 4º y 5º de la Ley de Contrataciones del Estado, se realizan fuera del ámbito de aplicación de la citada Ley, se requiere realizar un proceso de estandarización si el requerimiento respectivo hace referencia a fabricación, procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos?(sic).


Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:


2.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario1, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley.


Con relación a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.


2.2 En dicho contexto, debe mencionarse que el artículo 3 de la Ley establece el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito; siendo que, para verificar el ámbito de aplicación de la Ley, ambos elementos deben presentarse en forma concurrente.


Así, el artículo 3 de la Ley establece un listado de los tipos de órganos u organismos de la Administración Pública2 que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado, quienes se identifican bajo el término genérico de “Entidad”.


Por su parte, el numeral 3.3 del referido artículo señala que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras asumiendo el pago de los mismos con cargo a fondos públicos.


De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades señaladas en el artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor con cargo a fondos públicos3.


2.3 Ahora bien, el artículo 4 de la Ley establece supuestos taxativos que, pese a verificarse en estos los criterios subjetivo y objetivo para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de esta y no se encuentran sujetos a supervisión por parte del OSCE.


De igual forma, el artículo 5 de la Ley regula otros supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado que se encuentran bajo la supervisión del OSCE.


En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado podrán realizarse sin observar las disposiciones de dicha normativa, lo cual no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda contratación pública, cuando corresponda.


Dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, el literal a) del artículo 5 de la Ley señala a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción4; por tanto, dichas contrataciones se desarrollarán sin observar las disposiciones de la referida normativa, salvo disposición expresa de la misma.


2.4 De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley y el artículo 8 del Reglamento, corresponde al área usuaria de los bienes, servicios u obras a ser contratados por una Entidad, definir en las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir con la finalidad pública de la contratación.


Con relación a ello, es importante señalar que el segundo párrafo del artículo 8 del Reglamento consagra la obligación de formular el requerimiento sin hacer referencia a fabricación o a una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los bienes o servicios ofrecidos por un proveedor determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinada, señalando expresamente que En la definición del requerimiento no se hace referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados, ni descripción que oriente la contratación hacia ellos, salvo que la Entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización debidamente autorizado por su Titular, en cuyo caso deben agregarse las palabras “o equivalente” a continuación de dicha referencia. (El resaltado es agregado).


Al respecto, de acuerdo con lo señalado en el Anexo Único del Reglamento, Anexo Definiciones, la Estandarización es el Proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos preexistentes”.


De las disposiciones citadas, se desprende que la referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados como parte de la descripción de las características de los bienes o servicios a contratar, se realiza cuando existe la necesidad de orientar la contratación a determinada marca, fabricante o tipo de producto específico, situación que únicamente será posible si de forma previa la Entidad ha aprobado un proceso de estandarización.


2.5 Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que las contrataciones cuyos montos sean superiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias se desarrollan conforme a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, salvo que se configure algún supuesto de exclusión. Asimismo, las contrataciones que se realicen por montos iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la referida normativa; no obstante, cada Entidad podrá establecer procedimientos para efectuar dichas contrataciones, los mismos que deben observar los principios que rigen toda contratación pública.


En ese sentido, en los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, al no ser de aplicación la normativa de contrataciones del Estado, no resulta exigible llevar a cabo el proceso de estandarización establecido en el artículo 8 del Reglamento cuando el requerimiento haga referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos.


No obstante, en las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, cuando el requerimiento haga referencia a fabricación, procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos, la Entidad podrá, de considerarlo necesario, disponer que en el procedimiento que hubiera establecido para realizar dichas contrataciones, se cuente con un informe del área usuaria que sustente, en base a criterios técnicos y objetivos, la referencia a determinada marca o tipo particular para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente de la Entidad.





  1. CONCLUSIONES


3.1 En los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, al no ser de aplicación la normativa de contrataciones del Estado, no resulta exigible llevar a cabo el proceso de estandarización establecido en el artículo 8 del Reglamento cuando el requerimiento haga referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos.


3.2 En las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, cuando el requerimiento haga referencia a fabricación, procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos, la Entidad podrá, de considerarlo necesario, disponer que en el procedimiento que hubiera establecido para realizar dichas contrataciones, se cuente con un informe del área usuaria que sustente, en base a criterios técnicos y objetivos, la referencia a determinada marca o tipo particular para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente de la Entidad.



Jesús María, 6 de julio de 2016







SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo



RAC.

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.


2 A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar lo señalado por Marcial Rubio: Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, décima edición, 2009, Pág. 65.

Adicionalmente, el mismo autor indica que “La administración pública está en todo el Estado: en el Congreso, en el Poder Judicial, en los órganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero la parte más importante de la Administración está en el Poder Ejecutivo (…)” (el subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, primera edición, 2006, Pág. 210.

3 Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.


4 Dicha disposición no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco.





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