6 TD5716945 OPINIÓN Nº 0842014DTN ENTIDAD MINISTERIO DE SALUD

T.D.:5716945

OPINIÓN Nº 084-2014/DTN

Entidad: Ministerio de Salud

Asunto: Configuración de la exoneración por causal de situación de emergencia

Referencia: Oficio Nº 3191-2014-SG/MINSA

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario General del Ministerio de Salud formula consultas referidas a la configuración de la exoneración por causal de situación de emergencia.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "¿La existencia de un grave peligro de ocurrencia de un evento epidemiológico (como el posible ingreso de virus del Ébola en nuestro país), podría considerarse como un grave peligro de la ocurrencia de un acontecimiento catastrófico y en tal sentido configuraría la causal de emergencia contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado?" (Sic).

En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si una situación en específico configuraría la causal de exoneración por situación de emergencia, pues ello contravendría el literal j) del artículo 58 de la Ley.

Precisado lo anterior, debe mencionarse que la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneración de la obligación de realizar proceso de selección para contratar con un proveedor.

Es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual^¹, debiendo observar para su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha normativa.

Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 20 de la Ley, se encuentra la de situación de emergencia, regulada en los artículos 23 de la referida ley y 128 del Reglamento.

Así, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 23 de la Ley, la situación de emergencia es entendida como: “(…) aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que alguno de los supuestos anteriores ocurra, o de emergencias sanitarias declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud”.

Como se observa, la causal de exoneración por situación de emergencia tiene como objetivo la atención inmediata de los requerimientos surgidos como consecuencia de: i) acontecimientos catastróficos; ii) acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional; iii) situaciones que supongan el grave peligro de que ocurran acontecimientos catastróficos o acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional; y, iv) emergencias sanitarias.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 128 del Reglamento dispone que “Los acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario, ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que generan daños afectando a una determinada comunidad”.

Por su parte, el cuarto párrafo del referido artículo indica que “Las situaciones que supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente”.

A mayor abundamiento, cabe precisar que Cabanellas señala que un “acontecimiento” es aquel “Suceso o hecho de alguna importancia o de gran trascendencia”. Asimismo, indica que “catastrófico” significa “Propio de una catástrofe; lo que participa de su carácter; cuanto la prepara o le sigue como consecuencia natural”. Finalmente, precisa que “catástrofe” es aquel “Suceso infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento, incendio grande, explosión de polvorines, derrumbamiento de edificios y minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas víctimas y grandes daños. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de índole abstracta, derrota cruenta o pérdida de guerra, revés político o social. En lo personal, súbita y considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostén económico de uno o de su familia.”^² (El subrayado es agregado).

De acuerdo con lo anterior, en el marco de las contrataciones del Estado la existencia de una situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico requiere la posibilidad comprobada de que ocurra, de manera inminente, aquel suceso extraordinario ocasionado por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que trae como consecuencia daños a una determinada comunidad.

En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho específico se configura la causal de exoneración por situación de emergencia, atendiendo a lo señalado precedentemente. En el caso que la Entidad, en una decisión de su exclusiva responsabilidad así lo determine, debe observar las formalidades previstas en el artículo 21 de la Ley y en los artículos 133 al 135 del Reglamento.

2.2 "En el supuesto de grave peligro de ocurrencia de un evento epidemiológico, con efectos catastróficos, cuales son los mecanismos o instrumentos que se requieren para validar dicha circunstancia y con ello sustentar fehacientemente la situación de emergencia. Asimismo, en tal supuesto ¿Cuál sería el instrumento normativo autoritativo requerido para la declaratoria de emergencia?" (Sic).

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para la existencia de una situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico debe contarse con la posibilidad debidamente comprobada de que tal acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente.

Así, verificada la situación antes mencionada, la Entidad puede efectuar las contrataciones derivadas bajo la causal de exoneración por situación de emergencia, debiendo emitirse para ello el correspondiente instrumento que apruebe dicha exoneración en función al informe o informes técnico y legal que obligatoriamente deben emitirse. Al respecto, es preciso mencionar que conforme al último párrafo del artículo 21 de la Ley la causal de emergencia constituye el único caso en el que de manera excepcional procede su aprobación en vía de regularización^³.

En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 133 del Reglamento dispone que “La resolución o acuerdo que apruebe la exoneración del proceso de selección requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan la justificación de la necesidad y procedencia de la exoneración (…)”. (El subrayado es agregado).

Así, el grave peligro de la ocurrencia de un acontecimiento catastrófico debe verificarse de manera fehaciente y comprobada a través del informe o informes técnico y legal que sustenten la posibilidad de que el mismo ocurra de manera inminente y que, por tanto, justifiquen la necesidad y procedencia de la exoneración bajo la causal de situación de emergencia.

2.2.2 En relación con el “Estado de Emergencia”^⁴ previsto en la Constitución Política del Perú y la “Situación de emergencia” prevista en la normativa de contrataciones del Estado, cabe indicar que si bien ambas figuras pueden eventualmente estar relacionadas en atención a las situaciones o hechos que las generan, tienen un alcance y objetivos distintos pues mientras la declaración del estado de emergencia es una decisión de Estado de carácter general que busca salvaguardar la vida de la Nación, la declaración de la situación de emergencia es una decisión de una Entidad de carácter particular que intenta proteger la continuidad de sus operaciones y/o servicios.

2.2.3 Considerando lo antes señalado, en el supuesto de grave peligro de que ocurra un acontecimiento catastrófico debe verificarse y sustentarse la configuración de la causal a través del informe o informes técnico y legal que recojan los datos estadísticos, información científica, entre otros, que permitan concluir que existe la posibilidad de que el acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente.

En relación con ello, cabe indicar que de acuerdo al artículo 21 de la Ley la aprobación de una exoneración se efectúa mediante “Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que obligatoriamente deberán emitirse”. (El subrayado es agregado).

Asimismo, conforme al artículo 5 de la Ley “No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento”. (El subrayado es agregado).

En virtud de lo expuesto, para la aprobación de la exoneración por causal de situación de emergencia debe emitirse el instrumento autoritativo que corresponda (Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda), en función del informe o informes técnico y legal respectivos.

3. CONCLUSIONES

En el marco de las contrataciones del Estado, la existencia de una situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico requiere la posibilidad comprobada de que ocurra, de manera inminente, aquel suceso extraordinario ocasionado por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que trae como consecuencia daños a una determinada comunidad, correspondiendo a cada Entidad evaluar y determinar en cada caso la configuración de la causal.

En el supuesto de grave peligro de que ocurra un acontecimiento catastrófico debe verificarse y sustentarse la configuración de la causal a través del informe o informes técnico y legal que recojan los datos estadísticos, información científica, entre otros, que permitan concluir que existe la posibilidad de que el acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente; debiendo emitirse para ello el instrumento autoritativo correspondiente.

Jesús María, 29 de octubre de 2014

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

RAC.

1 Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases:

Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del expediente de contratación; entre otros.
Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato.
Fase de Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas al contratista.

2 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª Edición, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115.

3 Al respecto, el último párrafo del artículo 21 precisa que “Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, el último párrafo del artículo128 del Reglamento precisa que “Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia debe regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra. Para tal efecto, la Entidad debe incluir el proceso en su Plan Anual de Contrataciones, así como elaborar y publicar en el SEACE la resolución o acuerdo correspondiente y el informe a que se refiere el mencionado artículo 133. Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables.”

4 Conforme a lo establecido por el artículo 137 de la Constitución, el “Estado de Emergencia” es aquél en el que se produce una perturbación de la paz o del orden interno, una catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. De acuerdo con dicho artículo, corresponde al Presidente de la República decretar el “Estado de Emergencia”, con acuerdo del Consejo de Ministros, el mismo que no podrá exceder de sesenta (60) días, siendo necesario un nuevo Decreto Supremo para prorrogar dicho plazo.

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