JUÍZO DE DIREITO DA 11ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA






A matéria é intensamente controversa, ensejando precedentes nos dois sentidos mesmo em nossa Corte Estadual de Justiça

JUÍZO DE DIREITO DA 11ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA





Processo nº: 019359510.2010.8.19.0001

EMBARGANTE: SONY MUSIC ENTERTAINMENT BRASIL LTDA.

EMBARGADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO






SENTENÇA




SONY MUSIC ENTERTAINMENT BRASIL LTDA. intentou EMBARGOS À EXECUÇÃO contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO objetivando nulificar o auto de infração nº 03.171072-6.


Alegou que, foi autuada pela fiscalização por ter concedido descontos não explicitados. Esclareceu sobre a retenção do ICMS devido por substituição tributária. Afirmou que, os descontos incondicionais não podem ser deduzidos da base de cálculo do ICMS. Invocou a legislação aplicada (arts. 8º e 22 da L.C. nº 87/96) e jurisprudências sobre a matéria.


A inicial de fls. 02/18 veio instruída com os documentos de fls. 19/1222.


O Estado ofereceu contestação às fls. 1228/1239, aduzindo, em síntese, o parágrafo 5º do artigo 22 da Lei Estadual nº. 2.657/96 e, em conseqüência, o cabimento da inclusão das parcelas relativas aos descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS retido a título de substituição tributária, motivo pelo qual espera a improcedência do pedido.


Foi nomeando Perito conforme fls. 1245 e juntado o laudo pericial (fls. 1269/1274).


As partes se manifestaram sobre o laudo.


O Ministério Público apresentou parecer de fls. 1294/1298, opinando pela procedência do pedido.



É o relatório.

Decido.



Cuida a hipótese de EMBARGOS À EXECUÇÃO visando a desconstituição de auto de infração.


De acordo com o processo em epígrafe, a matéria é focada nos descontos incondicionais na substituição tributária e se os mesmos integram ou não a base de cálculo do ICMS.


O assunto é intensamente controvertido. Todavia, considerando recentes posições do S.T.J., passo a me filiar no sentido de acolher a tese do contribuinte.


Ora, se a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação mercantil realizada e se os descontos incondicionais, pacificamente, não integram aquele valor, não há que se falar em incidência tributária sobre tal parcela.


Insista-se no fato de que, se a operação é realizada mediante a concessão de desconto incondicional, o valor tributável não o albergará, tendo em vista a clara redação do genérico artigo 13, § 1º, II, a da LC 87/1996, segundo a qual somente os descontos concedidos sob condição integrarão a base de cálculo do imposto. A contrario sensu, os descontos incondicionados debatidos nos presentes autos não deverão integrar a base de cálculo do ICMS.



A regra do artigo 13, embora geral, não conflita com a do artigo 8º, II, a, uma vez que essa não traz qualquer disposição contrária no sentido de fazer incluir na base de cálculo os mencionados valores. E o fenômeno da substituição tributária, idealizado para ser um facilitador de arrecadação, nenhuma influência exerce sobre o fato de a base de cálculo não açambarcar o correspondente aos descontos incondicionais.


O Superior Tribunal de Justiça, aliás, é pródigo em precedentes neste sentido, isto é, inadmitindo a incidência do ICMS (ou IPI, cujo raciocínio é equivalente) sobre as parcelas correspondentes aos descontos incondicionais. Veja-se, por todos, o seguinte precedente, da lavra do eminente Ministro Luiz Fux:




PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOSINCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. O art. 146, inciso III, alínea "a", da Carta Maior reserva à lei complementar a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na própria Constituição, como é o caso do ICMS (art. 155, II), a definição dos respectivos contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo. 3. Infere-se do texto constitucional que este, implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do art. 13, inciso I, da LC n.º 87/96, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria". Neste sentido, a doutrina especializada: "Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. (...)" (MACHADO, Hugo de Brito. "Direito Tributário - II", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 237) 4. Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 87/96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela Lei Complementar. 5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracterizase acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. 6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações (Precedentes: REsp n.º 721.243/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 725.983/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23/05/2005; REsp n.º 477.525/GO, deste Relator, DJ de 23/06/2003; e REsp n.º 63.838/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 05/06/2000) 7. As assertivas ora expostas infirmam a pretensão do fisco de recolhimento do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, em regime de substituição tributária. Isto porque, a despeito dos propósitos de facilitação arrecadatória que fundam a substituição tributária, é evidente que a mesma não pode ensejar a alteração dos elementos estruturais do ICMS, especialmente no que atine a composição de sua base de cálculo. Esta é justamente a lição de Roque Antonio Carraza: "De qualquer forma, mesmo sem perdermos de vista os propósitos arrecadatórios da substituição tributária, é óbvio que ela não pode servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS, sobretudo os que dizem respeito à composição de sua base de cálculo. Vai daí que, se – como estamos plenamente convencidos - as vendas bonificadas têm como única base de cálculo o preço efetivamente praticado, esta realidade, imposta pela própria Constituição (que, conforme vimos, traça todos os elementos da regra-matriz do ICMS), em nada é afetada pela circunstância de a operação mercantil desencadear o mecanismo da substituição tributária. Não temos dúvidas, pois, em afirmar que nos casos em que o contribuinte emite nota fiscal (seja de venda, seja de outras saídas) destinada a Estados onde se adota o mecanismo da substituição tributária de ICMS o valor a ser deduzido como forma de crédito há de ser o efetivamente praticado na operação de venda com bonificação, vale dizer, zero. Nossa convicção lastreia-se na circunstância de que a bonificação é realidade acessória da operação de compra e venda mercantil, estando, destarte, submetida à regra acessorium sequitur suum principale. Esta realidade acessória em nada é abalada pelo mecanismo da substituição tributária, que não tem, de per si, o condão de desnaturar os efeitos tributários da operação mercantil, tal como expostos neste estudo." (in "ICMS", 10.ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, pp. 117/118). 8. Outrossim, o fato gerador do imposto (a circulação) decorre da saída da mercadoria do estabelecimento do vendedor, pouco importando a legislação local do adquirente, aplicável aos produtos dessa origem. É que nessa Unidade, nas operações posteriores observar-se-á a transferência eventual das mercadorias fruto de bonificação à luz da não cumulatividade. 9. Recurso especial provido.





Vejamos a lição de Roque Antônio Carraza: "Não ignoramos que muitas vendas bonificadas são feitas a clientes sediados em unidades federativas onde se adota o regime da substituição tributária do ICMS. Conseqüentemente, as empresas querem saber se este regime teria força jurídica bastante para interferir nas conclusões a que até aqui chegamos. Não levaremos a cabo, aqui, o estudo do fenômeno da substituição tributária do ICMS. Entendemos suficiente consignar, por ora, que ele tem, em última análise, o propósito de facilitar a arrecadação do imposto em tela, suprimindo, para efeitos práticos, uma ou mais etapas da circulação tributável por meio de ICMS. O assunto que ora faz nossos cuidados vem superiormente disciplinado nos arts. 150, § 7.º, e 155, § 2.º, XII, 'b', ambos da CF, bem assim nos arts. 6.º a 10.º da Lei Complementar 87/1996. De qualquer forma, mesmo sem perdermos de vista os propósitos arrecadatórios da substituição tributária, é óbvio que ela não pode servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS, sobretudo os que dizem respeito à composição de sua base de cálculo. Vai daí que, se - como estamos plenamente convencidos – as vendas bonificadas têm como única base de cálculo o preço efetivamente praticado, esta realidade, imposta pela própria Constituição (que, conforme vimos, traça todos os elementos da regra-matriz do ICMS), em nada é afetada pela circunstância de a operação mercantil desencadear o mecanismo da substituição tributária. Esta realidade acessória em nada é abalada pelo mecanismo da substituição tributária, que não tem, de per si, o condão de desnaturar os efeitos tributários da operação mercantil, tal como expostos neste estudo." (in "ICMS", 10.ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, pp. 117/118).



Assim sendo, os descontos incondicionais devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS no regime da substituição tributária.


Vejamos posições de nossa Corte Estadual de Justiça:




Direito Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária "para frente". Incidência do tributo sobre os descontos incondicionais concedidos pelo substituto aos substituídos. Descabimento. Ilegalidade. A substituição tributária "para frente" não tem o condão de desnaturar a estrutura tributária do ICMS, mormente sua base de cálculo. Acessoriedade do regime da substituição perante a operação mercantil. Absoluta desinfluência do rumo do restante da cadeia de comercialização da mercadoria. Se o desconto incondicional não integral o valor da operação, não é dado ao legislador ordinário estadual incluí-lo na base de cálculo do imposto. Precedentes do STJ. Recurso provido. Ementário: 33/2007 - N. 11 - 30/08/2007 - REV. DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 74, pag 224 -  Precedente Citados : STJ REsp. 715255/MG, Rel.Min. Luiz Fux, julgado em 28/03/2006. TJRJ A.I.2005.002.21159, Rel. Des. Roberto Wider, julgado em20/12/2005 e AC 2004.001.14241, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, julgado em 26/10/2004.




MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. NÃO INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS. AUTUAÇÃO POR SUPOSTO RECOLHIMENTO A MENOR DO TRIBUTO. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO DE SAÍDA DA MERCADORIA. DESCONTOS QUE NÃO DEVEM SER INCLUÍDOS PORQUE NÃO FAZEM PARTE DO VALOR DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA QUE DENEGA A ORDEM. REFORMA. PROVIMENTO DO RECURSO. 2006.001.50750 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa- DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 06/02/2007 - QUINTA CAMARA CIVEL.





Em suma, não se justifica que o substituto tributário tenha que pagar o imposto sobre o valor que, efetivamente, não existiu na operação mercantil, entendimento que, aliás, acabaria por desestimular a própria concessão dos descontos e, em última análise, prejudicaria o consumidor final.



Recente acórdão do S.T.J., verbis:




PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. O valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de cálculo do ICMS (REsp 715.255/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28.03.2006, DJ de 10.04.06). 2. O artigo 146, inciso III, alínea "a", da Carta Maior, reserva à lei complementar a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na própria Constituição, como é o caso do ICMS (artigo 155, II), a definição dos respectivos contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo. 3. Infere-se do texto constitucional que este, implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria". Neste sentido, a doutrina especializada: "Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. (...)" (Hugo de Brito Machado, in "Direito Tributário - II", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pág. 237). 4. Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 87/96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela lei complementar. 5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. 6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a lei complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações (Precedentes: REsp n.º 721.243/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07.11.2005; REsp n.º 725.983/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23.05.2005; REsp n.º 477.525/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 23.06.2003; e REsp n.º 63.838/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 05.06./2000). 7. As assertivas ora expostas infirmam a pretensão do fisco de recolhimento do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação. REsp 975373 / MG - RECURSO ESPECIAL nº 2007/0185033-9 –REL. MIN. LUIZ FUX- 1ª TURMA – JULG. 15/05/2008 E PUBL.


Destaco também o S.T.J.:



“Com relação à exigência do ICMS sobre descontos incondicionais/bonificação, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça envereda no sentido de que: - “A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que os descontos incondicionais concedidos nas operações mercantis, assim entendidos os abatimentos que não se condicionam a evento futuro e incerto, podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois implicam a redução do preço final da operação de saída da mercadoria. Precedentes: REsp 432472/SP, 2ª T., Rel. Min Castro Meira, DJ de 14.02.2005 e EREsp 508057/SP, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004.2.” (REsp nº 783184/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki) - “O valor referente aos descontos incondicionais deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, sendo que os descontos condicionais a evento futuro não acarretam a redução da exação” (AgRg no REsp nº 792251/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão) - “Consoante explicita o art. 47 do CTN, a base de cálculo do IPI é o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento. O Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por isso que o valor da operação é o preço e, este, é o quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais. Revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS.” (REsp nº 477525/GO, Rel. Min. Luiz Fux) - “A base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, é o valor da operação, o que é definido no momento em que se concretiza a operação. O desconto incondicional não integra a base de cálculo do aludido imposto” (REsp nº 63838/BA, Relª Minª Nancy Andrighi). 4. Recurso conhecido quanto à alegada violação do art. 535, II, do CPC, porém, não-provido. Recurso conhecido e provido na parte em que se discute o mérito para reconhecer que os descontos incondicionais não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, até mesmo no regime de substituição tributária. Provimento do recurso para afastar a multa aplicada, por inexistir intenção procrastinatória. (REsp 873.203/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 07/05/2007 p. 291).




Assim sendo, entendo justo e correto acolher a tese do embargante.




Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO narrado às tintas da inicial.


Condeno o Estado nas despesas processuais e honorários que fixo em 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) com espeque no seguinte julgado:


“Além disso, ao arbitrar a verba honorária, pode o Juiz utilizar-se de percentuais tanto sobre o valor da causa quanto sobre o valor da condenação, bem assim fixar os honorários em valor determinado” (REsp 699.796/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 26.9.2005).


Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.


P.R.I.


Rio de Janeiro, 28 de julho de 2011.



JOÃO LUIZ AMORIM FRANCO

JUIZ DE DIREITO





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