7 TD 12420617 OPINIÓN Nº 0402018DTN SOLICITANTE MINISTERIO DE

T.D.: 12420617

OPINIÓN Nº 040-2018/DTN

Solicitante: Ministerio de Economía y Finanzas - MEF

Asunto: Conciliación dentro del arbitraje

Referencia: Oficio N° 880-2018-EF/13.01 recibido el 14.MAR.2018

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Secretaria General del Ministerio de Economía y Finanzas formula consultas sobre la conciliación dentro del arbitraje.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)^¹; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En el marco de un arbitraje administrado bajo las disposiciones del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del OSCE que se encuentra en curso ¿las partes pueden conciliar en cualquier etapa del proceso, independientemente de que cualquiera de ellas hubiera planteado algún mecanismo de defensa?"

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley establecía que “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, el numeral 52.2 del artículo 52 de la anterior Ley señalaba que “Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. (…) Todos los plazos previstos son de caducidad.” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, las controversias que surgían entre las partes durante la ejecución del contrato debían ser sometidas a conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes; para tales efectos, dichos procedimientos debían iniciarse antes de la culminación del contrato y dentro del plazo fijado en el anterior Reglamento^², el cual constituía un plazo de caducidad general, aplicable en tanto no se hubiera establecido un plazo especial.

2.1.2 Ahora bien, en el caso del arbitraje, debe indicarse que las partes podían someterse a un arbitraje institucional o ad hoc en función a lo pactado en el convenio arbitral.

Cabe precisar que el arbitraje era institucional cuando era organizado y administrado por una institución arbitral constituida en el país.

2.1.3 Conforme a lo anterior, debe señalarse que cuando el convenio arbitral señalaba que la organización y administración del arbitraje se encontraría a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, se entendía que las partes habían aceptado sujetarse a las disposiciones de su Reglamento y a las decisiones de sus órganos^³.

Cabe precisar que el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (en adelante, “Reglamento SNA”) constituía el régimen arbitral institucional a cargo del OSCE, el mismo que contemplaba disposiciones específicas aplicables a los procesos arbitrales organizados y administrados bajo sus reglas.

El artículo 51 del Reglamento SNA establecía lo siguiente:

"Artículo 51. Conciliación dentro del arbitraje

El Tribunal Arbitral se encuentra facultado para promover la conciliación entre las partes en cualquier momento durante el desarrollo del arbitraje, asimismo las partes pueden pedir de común acuerdo que el proceso arbitral se suspenda mientras se lleve a cabo la conciliación.

Si antes de la expedición del laudo las partes concilian sus pretensiones, el Tribunal Arbitral dictará una resolución de conclusión del proceso arbitral, adquiriendo lo acordado la autoridad de cosa juzgada.

Si lo solicitan ambas partes y los árbitros lo aceptan, la conciliación constará en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, en cuyo caso se ejecutará como tal.

Si la conciliación es parcial, el Tribunal Arbitral dejará constancia de dicho acuerdo en resolución, continuando el proceso arbitral respecto de los demás puntos controvertidos. El laudo arbitral incorporará necesariamente el acuerdo conciliatorio parcial. (...)".

De lo anterior, se advierte que, durante el desarrollo del arbitraje, las partes podían llegar a un acuerdo que resolviera la controversia en forma total o parcial, en cuyo caso y previa evaluación, correspondía al tribunal arbitral disponer la terminación o conclusión del proceso, adquiriendo lo acordado la autoridad de cosa juzgada y además podía constar en forma de laudo arbitral, en cuyo caso se debía ejecutar como tal.

2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, atendiendo al tenor de la presente consulta, debe precisarse que la anterior normativa de contrataciones del Estado había previsto una forma mediante la cual se podía concluir un arbitraje (durante el desarrollo del mismo) organizado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, que consistía en el común acuerdo al que podían llegar las partes, no habiéndose considerado este acuerdo como un mecanismo de solución de controversias en sí mismo e independiente del arbitraje, sino una posibilidad por medio del cual el arbitraje podía concluir.

El criterio antes mencionado no se circunscribe de manera exclusiva a los arbitrajes desarrollados en el marco del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE^⁴.

Cabe mencionar que, dentro del proceso arbitral, el acuerdo mediante el que se podía poner fin a la controversia fue denominado "conciliación dentro del arbitraje" (según el artículo 51 del Reglamento SNA), siendo esta figura distinta de la conciliación prevista en el numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley pues esta última era un mecanismo de solución previo al arbitraje.

2.2 "En caso sea positiva la respuesta a la consulta anterior, precisar los alcances de la Opinión N° 232-2017/DTN".

Tal como se indicó al absolver la consulta precedente, la anterior normativa de contrataciones del Estado había previsto una forma mediante la cual se podía concluir un arbitraje (durante el desarrollo del mismo) organizado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, que consistía en el común acuerdo al que podían llegar las partes, no habiéndose considerado este acuerdo como un mecanismo de solución de controversias en sí mismo e independiente del arbitraje, sino una posibilidad por medio del cual el arbitraje podía concluir.

En ese sentido, los alcances de la Opinión N° 232-2017/DTN se enmarcan en el procedimiento establecido para la conciliación como un mecanismo de solución de controversias previo al arbitraje -y no como una forma de concluir un arbitraje ya iniciado-, por lo que en la citada opinión se concluyó que el derecho a solicitar la conciliación previa al arbitraje debía realizarse dentro del plazo de caducidad previsto en el anterior Reglamento.

CONCLUSIONES

3.1 La anterior normativa de contrataciones del Estado había previsto una forma mediante la cual se podía concluir un arbitraje (durante el desarrollo del mismo) organizado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, que consistía en el común acuerdo al que podían llegar las partes, no habiéndose considerado este acuerdo como un mecanismo de solución de controversias en sí mismo e independiente del arbitraje, sino una posibilidad por medio del cual el arbitraje podía concluir.

3.2 Dentro del proceso arbitral, el acuerdo mediante el que se podía poner fin a la controversia fue denominado "conciliación dentro del arbitraje", siendo esta figura distinta de la conciliación prevista en el numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley pues esta última era un mecanismo de solución previo al arbitraje.

3.3 Los alcances de la Opinión N° 232-2017/DTN se enmarcan en el procedimiento establecido para la conciliación como un mecanismo de solución de controversias previo al arbitraje -y no como una forma de concluir un arbitraje ya iniciado-, por lo que en la citada opinión se concluyó que el derecho a solicitar la conciliación previa al arbitraje debía realizarse dentro del plazo de caducidad previsto en el anterior Reglamento.

Jesús María, 6 de abril de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

TAM

1Normas vigentes hasta el 08 de enero del 2016.

2 El artículo 214 del anterior Reglamento establecía que cualquiera de las partes tenía el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177, 179, 181, 184, 199, 201, 209, 210, 211 y 212, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.2 del artículo 52 de la anterior Ley. Por su parte, el artículo 215 del anterior Reglamento indicaba que cualquiera de las partes tenía el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177, 179, 181, 184, 199, 201, 209, 210, 211 y 212, de conformidad con lo señalado en el numeral 52.2 del artículo 52 de la anterior Ley.

3 Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 216 del anterior Reglamento.

4 Al respecto se puede consultar la Opinión N° 159-2016/DTN.

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