6 RDAGJ2302004 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA DIVISIÓN

AUDIENCIA ESPECIAL

R-DAGJ-230-2004

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Asesoría y Gestión Jurídica. San José, a las diez horas del treinta de abril de dos mil cuatro. --------------------------------------------

Recurso de objeción interpuesto por Corporación Económica Elir, Sociedad Anónima, representada por la señora María Elena Solano Quesada contra el cartel de la Licitación por Registro 2004-20 promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para comprar cartuchos de impresoras. -------------------------------------------------------------------------

I. POR CUANTO: Mediante escrito presentado el dieciséis de abril de dos mil cuatro, la empresa Corporación Económica Elir, Sociedad Anónima, interpuso recurso de objeción contra el cartel de la Licitación por Registro 2004-20 (ver expediente, folios A1 a A17). ------------------------------------

II. POR CUANTO: Esta Oficina admitió a trámite el recurso y se concedió audiencia especial (ver expediente, folio E1).----------------------------------------------------------------------------------------------

III. POR CUANTO: Mediante escrito presentado el veintitrés de abril de dos mil cuatro, el Instituto atendió la respectiva audiencia (ver expediente, folios B1 a B55). ------------------------------

IV. POR CUANTO. SOBRE EL FONDO. 1) Sobre la legitimación para interponer recurso. La empresa objetante aduce ser potencial oferente por ser una empresa distribuidora de suministros de cómputo, lo que la legitima para acudir a este sede, por la vía del recurso de objeción. La Administración no se refiere a este aspecto. Criterio del Despacho: Visto el objeto del concurso: compra de cartuchos para impresoras y el giro comercial de Corporación Económica Elir, se estima que cuenta con interés para cuestionar el cartel respectivo. 2) Sobre el objeto del concurso. La objetante manifiesta que en el cartel, especificaciones técnicas de artículos de cómputo, para las posiciones de la uno a la cuatro, nueve, diez, veintitrés y veinticuatro, veintisiete a treinta, treinta y tres y treinta y cuatro se pide consumible original marca Epson y en las posiciones cuarenta y tres y cuarenta y cuatro, se detalla consumible original marca Cannon. Además, expresamente se niega la posibilidad de presentar ofertas alternativas. Se limita la libertad de comercio prevista en el artículo 45 de la Constitución Política, toda vez que en el cartel se piden marcas específicas, pese a que los suministros que su empresa está en condiciones de proveer son nuevos, no rellenados, ni remanufacturados y funcionan perfectamente en los modelos de impresoras para los cuales fueron diseñados. Por otra parte, en relación con la garantía que brinda el fabricante de los equipos, de los documentos respectivos se observa que lo sugerido es el “... uso de los consumibles de la misma marca del equipo y que la garantía no será cubierta si se usan cartuchos rellenados o reentintados como se indica textualmente en / Punto 3. Limitaciones y Exclusiones, 3.3 Cuando el daño se deba al uso de suministros o combustibles que hayan sido rellenados o reentintados ...” Con base a lo anterior se determina que la garantía no es válida si el daño es causado por el uso de cartuchos rellenados o remanufacturados que en nuestro caso no es aplicable ya que nuestros cartuchos son COMPLETAMENTE NUEVOS y cuentan con la certificación de calidad ISO 9001, certificación con la que la mayoría de los fabricantes de equipo y suministros no cuentan”. De manera solapada el concurso se dirige a unas pocas empresas, pese a que sería mejor promover entonces una contratación directa con el distribuidor exclusivo de la marca de los suministros. Se pide que se declare con lugar el recurso y se realice la corrección para que en lugar de establecer una marca específica se indique que el producto debe ser de una marca de calidad igual o superior al producto de la misma marca del equipo que lo utilice. Y que se garantice a la Administración que el producto no dañará el equipo en que se utilice, así como que el proveedor se hará cargo de cualquier desperfecto que éste cause, sin costo alguno para la Administración. La Administración contesta señalando que la parte técnica del Instituto, representada por el ingeniero Edwin Matarrita, funcionario de Tecnología Informática de la Región Metropolitana de Acueductos y Alcantarillados, expone por oficio CGT-RM2004-051 del diecinueve de abril que las razones para evitar cartuchos genéricos son básicamente cuatro. Primera, riesgos para la salud por la contaminación que los cartuchos genéricos provocan, esto según conclusiones de la empresa UMC a la que durante el año dos mil tres se le contrató el mantenimiento de impresoras. Segunda, al principio la impresión con los cartuchos genéricos es buena, pero se degrada rápidamente. Tercera, los proveedores los han prevenido porque el uso de cartuchos genéricos hace que se pierda la garantía. Cuarta, durante el dos mil tres, se les presentó el problema de derrames de tinta dentro de las impresoras que ocasionó severos daños a las tarjetas madre, cuya sustitución resultó bastante cara. El Instituto agrega que: “Como prueba de lo antes citado, debemos manifestar que, el año pasado el A y A tramitó la Licitación Restringida 2003 – 0003, la misma fue adjudicada en parte a la empresa CORPORACIÓN ECONOMICA ELIR S.A. y precisamente de los artículos genéricos que dicha empresa suministró en aquella oportunidad, se generaron una serie de reportes por parte a (sic) las diferentes dependencias de A y A en todo el país, señalando los inconvenientes sufridos con dichos productos, siendo los más frecuentes la baja calidad de impresión de los mismos, la poca duración de estos y la gran incidencia en el mantenimiento del equipo, esto con el correspondiente costo extra para la Administración”. Se cita como jurisprudencia favorable a su posición, la R-DAGJ-103-2004. Criterio del Despacho. Efectivamente, en el cartel, especificaciones técnicas, se piden cartuchos para impresoras de marca original Epson, Lexmark y Canon, así como cartuchos para plotter Hewlett Packard (ver cartel en el expediente de objeción, folios B42 a B52). Por otra parte, la objetante aporta como prueba documentación comercial de la empresa Epson, en la cual al describir los cartuchos de tinta Epson, indica: “Precaución: Para mejores resultados, utilice cartuchos de tinta EPSON genuinos y no intente recargar la cinta. Los productos de otras marcas pueden causar daños a la impresora que no están cubiertos por la garantía de EPSON” (ver expediente de objeción, folio A5). Asimismo, se adjunta fotocopia sobre “servicios y garantía de productos EPSON”, en donde, entre otras cosas, se lee: “3 Limitaciones y exclusiones / La garantía no será aplicable en los siguientes casos: ... 3.3 Cuando el daño se deba al uso de suministros o consumibles que hayan sido rellenados o reentintados, así como daños causados por el uso de papeles inapropiados para las especificaciones del equipo ... 3.5 Daños causados por desastres naturales o provocados (incendios, inundaciones, rayos, terremotos, etc.), fluctuaciones de la corriente eléctrica, interacción con productos de otras marcas ...” (ver expediente de objeción, folio A7). De lo expuesto, la recurrente concluye que el impedimento del fabricante es para utilizar cartuchos de tinta rellenados o reentintados, al tiempo que sugiere usar suministros de la misma marca, que en su caso no aplica porque son productos completamente nuevos, certificados ISO9001. No obstante, de la documentación comercial antes citada, también se puede entender que la garantía no cubre daños al equipo provocados por productos de otras marcas y no sólo por cartuchos rellenados o reentintados. Incluso, también se dice que la garantía no cubre cuando el equipo interactúe con productos de otras marcas, de donde la posición de la objetante debe entenderse como una interpretación de las exclusiones de la garantía, no vinculante para las partes. A este respecto, la Administración aporta copia certificada de varios correos electrónicos en los cuales funcionarios del Instituto comentan los riesgos y resultados negativos del uso de cartuchos genéricos, incluso reciclados, que si bien no se acredita que sean de las marcas que distribuye Corporación Económica Elir —los que según se ofrece son nuevos—, si respaldan inicialmente el requisito de marca original pedido en el cartel. Por ejemplo, existe comunicación del señor Alfonso Jiménez Navarrete, de Soporte Técnica – Dirección Financiera, en donde se expone que “... desde que me hice cargo del área de soporte de esta dirección sólo he utilizado toners y cartuchos originales para todas las impresoras. Esto porque se ha comprobado que el uso de esos elementos genéricos y reciclados dañan los engranajes de las impresoras, aparte que su duración es inferior a los originales” (ver expediente, folio B20). En esa misma línea, el señor German Olivares, adujo que: “En la bodega de la Región Pacífico ... se recibieron una buena cantidad de tóner suficientes para cubrir el consumo del resto del año e iniciar el próximo año; sin embargo todos los tóners para las impresoras Lexmark Optra S 1225 y 1855 son genéricos de la marca DataPrint. / Estos tóner dañan las impresoras esto según se nos confirmó el personal de TELERAD (empresa representante de Lexmark en Costa Rica). / En algunos tóner la impresión es ilegible, es decir deja porciones del área de impresión totalmente blancas. En otros casos si con un tóner original se obtenía una impresión de buena calidad y suficiente para la buena legibilidad dado una configuración de la resolución, con el tóner genérico debe de aumentarse la resolución a la impresora para tener una legibilidad aceptable. ... Es motivo de preocupación para nosotros esta situación con los tóners ya que con frecuencia se nos presentan situaciones de daños en impresoras o tóners que no dan la calidad que se requiere para el trabajo de la oficina donde se instale. Lo que más nos preocupa es la cantidad de cartuchos genéricos que se nos asignó y la no disponibilidad de tóners originales” (ver expediente, folio B14). Bajo este panorama, surgen tres aspectos importantes que deben ser tenidos en cuenta. Primero, que por regla general en materia de contratación pública, los carteles no deben contener alusiones a marcas, salvo como referencia (artículo 45.6 del Reglamento). Sin embargo, este principio cede cuando la Administración demuestra requerir equipo o suministro de una marca específica, es decir, cuando existen razones técnicas para ello. En muchos casos, ese supuesto coincide con la causal de excepción de único oferente, sea que por las circunstancias presentes sólo existe una empresa que puede dar el bien a la Administración. Pero, también es posible que una misma marca sea comercializada por varias empresas, en cuyo caso, si se podría dar competencia en precio, plazo de entrega, entre otros. De allí que no lleve razón la objetante, cuando menciona que una compra como la que pretende hacer el Instituto, en la que se pide una marca particular es un supuesto de oferente único y debería hacerse de manera directa. Segundo, que de la información comercial aportada por la propia objetante, puede derivarse que la limitación a la garantía de los equipos, por lo menos en el caso de la marca Epson, puede ser más extensa que sólo impedir que se utilicen cartuchos rellenados o reentintados, por lo que con su aporte no se acredita que utilizar genéricos no provoque en el fabricante también reservas. Por esta razón, otras entidades han optado por admitir genéricos, pero con nota del fabricante que señale que con su uso no se pierde la garantía del producto. No obstante, utilizar cartuchos de tinta de marcas diferentes parece ser más amplio que proteger a los equipos en período de garantía, pues puede traer consecuencias a los equipos, pero también problemas de calidad para la Administración. Tercero, en este caso, considerando que el Instituto apoya las condiciones pedidas en la experiencia tenida con cartuchos genéricos y que la prueba presentada por la objetante puede ser interpretada con un alcance más estricto que el apuntado por ella, se resuelve declarar sin lugar el recurso de objeción, pudiendo mantener la Administración la solicitud de cartuchos de tinta de marca original. Esta Oficina no desconoce que los productos genéricos son en muchos casos una muy buena alternativa y a un precio más bajo, razón que por sí misma no impide a la Administración comprar productos de la misma marca del equipo, si con ello obtiene mejores resultados, debidamente demostrados. Para la Administración su cometido es satisfacer de la mejor manera la necesidad institucional, en otras palabras, proveerse de bienes y equipos de calidad, en condiciones de igualdad, salvo como se indicó líneas atrás, existan razones para adquirir bienes específicos, que para este caso concreto se estima está justificado. ----------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con los hechos y consideraciones expuestas, así como lo señalado en los artículos 182 y 183 de la Constitución Política; 1, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa y 1, 47, 87 y 88 del Reglamento a esa Ley, SE RESUELVE 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso interpuesto por Corporación Económica Elir, Sociedad Anónima, contra el cartel de la Licitación por Registro 2004-20 promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para comprar cartuchos de impresoras. ----------------------------------------------------

NOTIFIQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Marco V. Alvarado Quesada

Gerente Asociado

Jeanine Herrera Arias

Fiscalizadora

JHA/mgs

NN: 4490 (DAGJ-934-2004)

 Resoluciones de recursos de objeción

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