8 RDJ1382009 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DIVISIÓN

8 RDJ1382009 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DIVISIÓN






DCA-XXX-2006

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R-DJ-138-2009


CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División Jurídica. San José, a las catorce horas del once de setiembre del dos mil nueve. ---------------------------------------------------------------

Recurso de apelación interpuesto por Koruma Lenex Seguridad S.A. en contra del acto de adjudicación dictado en la Licitación Pública 2009LN-000024-PROV “compra de chalecos antibalas”, promovida por el Ministerio de Seguridad Pública, acto recaído a favor de Inglesini & Compañía S.A., por un monto de US$385.725. --------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Mediante recurso presentado en tiempo, la oferente KORUMA LENEX SEGURIDAD S.A. en adelante KORUMA presentó recurso de apelación en contra del acto de adjudicación dictado en la Licitación Pública 2009LN-000024-PROV “compra de chalecos antibalas”, promovida por el Ministerio de Seguridad Pública, acto recaído a favor de INGLESINI & COMPAÑÍA S.A., por un monto de US$385.725,00. ----------------------------------------------------------------------------------------

II. El recurso anterior fue admitido para su estudio, a partir de lo cual se le concedió audiencia inicial a la Administración licitante y a la adjudicataria, mediante auto dictado a las 12 horas del 28 de julio de 2009. (Ver Folio 83 del expediente de apelación). ----------------------------------------------

III. Mediante escrito presentado en tiempo, tanto la Administración como la adjudicataria hicieron llegar sus alegatos, mismos que se resumirán más adelante (Ver folios 94 a 150 del expediente de apelación). ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

IV. Mediante auto de las 10 horas del 17 de agosto de 2009, se concedió audiencia especial a KORUMA, en virtud de haberse hecho referencia a su oferta en las respuestas a la audiencia inicial. (Ver folio 151 del expediente de apelación). ------------------------------------------------------------------

V. Mediante oficio DJ-0719 del 18 de agosto de 2009, se solicitó a la Caja Costarricense de Seguro Social, prueba para mejor resolver, siendo que específicamente se le requirió a la Dirección de Cobros, “certificar conforme a los registros que lleva esa Dirección el estado de la empresa KORUMA LENEX SEGURIDAD S.A., en relación con sus obligaciones con la C.C.S.S., del 28 de mayo de 2009”. (Ver folio 159 del expediente de apelación). -----------------------------------------------

VI. La C.C.S.S atendió el requerimiento recién descrito mediante oficio AAP 0343-09-09, en el cual indicó que KORUMA se encontraba al día en sus obligaciones ante ella, el día 28 de mayo de 2009, habiéndose dado audiencia especial sobre tal oficio a las partes. (Ver folio 1568 y 171 del expediente de apelación). -----------------------------------------------------------------------------------------

VII. Tanto KORUMA como la administración y la adjudicataria atendieron en tiempo las audiencias especiales que les fuesen concedidas.--------------------------------------------------------------

VIII. La presente resolución se dicta dentro del término de ley y en su trámite se han observado las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, y, --------------------------------------

CONSIDERANDO

I. HECHOS PROBADOS: Para el dictado de la presente resolución, se tienen como suficientemente demostrados los siguientes hechos de interés: 1) El Ministerio de Seguridad Pública promovió la Licitación Pública 2009LN-000024-PROV cuyo objeto es la “compra de chalecos antibalas”. 2) El cartel estableció en el apartado de especificaciones técnicas las siguientes: II.1. Los paneles balísticos deberán ser encapsulados por un sistema de nylon, o equivalente, siendo indispensable que el material sea repelente al agua y la humedad pero al mismo tiempo respirable. 3) El cartel estableció el siguiente sistema de evaluación: Precio 65%, Plazo de Entrega 15%, Experiencia 10% y Puntaje Adicional 10%. 4) Al acto de apertura, celebrado el 28 de mayo de 2009, se presentaron tres empresas: i) VALVULAS Y CONEXIONES URREA S.A. representante de RABINTEX INDUSTRIES LTD, ii) INGLESINI & COMPAÑÍA S.A. y iii) KORUMA LENEX SEGURIDAD S.A. 5) Mediante oficio 2009-3393-AJ PJC FLM del 05 de junio de 2009, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad emitió el dictamen legal de las ofertas recibidas, habiendo concluido que KORUMA no cumple con los siguientes aspectos legales: a) No aporta especies fiscales; b) No consta que se presente certificación de la CCSS, sin embargo a folio 359 se tiene a la vista estudio de SICERE de fecha 26 de mayo anterior, siendo que la apertura fue el 28 de ese mes y el requisito es estar al día a la fecha de apertura. c) No aporta declaración jurada de que los bienes que entregará tendrán el mismo sean mismo proceso de fabricación que el de la muestra que aporte. d) No aporta certificación de personería y propiedad acciones, ni copia cédula jurídica y de su representante, indicando que todos los documentos solicitados se encuentran vigentes y actualizados en el Registro Proveedores de la Proveeduría Nacional. e) Cartas de experiencia. Detalla la Asesoría Jurídica que el punto a) y c) son subsanables, respecto al b) indica que la Proveeduría deberá valorar si solicita la certificación que garantice que a la fecha de apertura la empresa estaba al día, respecto al d) que se debería al menor declarar bajo fe de juramento respecto a la certificación y si debiera requerirse copia de los documentos indicados y en cuanto al e) expone que la redacción del cartel es contradictoria al exigir y valorar un mismo punto. 6) Mediante oficio 1313-2009 DGA OT, se emitió el dictamen técnico de las ofertas, a cargo del licenciado Raúl Carvajal Fernández, asesor legal de esa Dirección y encargado de emitir los criterios técnicos sobre equipo policial a comprar, habiendo indicado respecto a la oferta de KORUMA los siguiente: “(...) A. Chaleco antibalas marca Carric modelo MAR 008 ofrecido por Koruma Lenex S.A. Es un chaleco cuyos paneles balísticos son de fibras aramídicas sintéticas plastificadas que proveen protección al torso en su parte frontal y dorsal. La muestra aportada tienen el panel balístico frontal posicionado en forma incorrecta ya que la cara debe ir pegada al cuerpo, según se indica en el forro del paquete, se encuentra orientada hacia el exterior. Si bien el panel frontal se extiende para proveer protección a los costados por medio de extensiones o alas, éstas se fijan al panel dorsal mediante dos cintas elásticas con velcro a cada lado en las cuales a 6 cm después de haber finalizado el paquete balístico se encuentra cosida una etiqueta que indica “a partir de este punto no hay protección balística”. Esta rotulación es incorrecta e induce en error al usuario. Se encuentra fuera de lo requerido por el cartel y aleja la muestra de la especificación cartelaria. El forro de los paneles balísticos se encuentra debidamente encapsulado en una cubierta de PVC con un bajo nivel de respirabilidad lo que incrementa el factor térmico que debe soportar el usuario y aleja la muestra de la especificación cartelaria. El forro exterior tiene un respaldo de poliuretano según la especificación cartelaria pero la adhesión entre estos dos componentes (forro-respaldo) se realiza únicamente en las costuras laterales y en la de la etiqueta por lo cual no ofrece un sistema de resistencia al desgarre o ruptura con lo cual se aleja de la especificación cartelaria. La funda del chaleco cumple con el requerimiento de tener un indicador en las partes que sobresalen más de 40 mm del panel balístico en el que se lee “a partir de este punto no existe protección balística” pero punidamente en la parte superior (parte alta de la clavícula y el omoplato) ya que en los costados el forro cubre ambos paquetes balísticos (frontal y dorsal) que se unen mediante las tiras elásticas antes descritas. (...) VII. Conclusiones. La muestra esta de Koruma Lenex S.A. (Marric) merece especial atención en el aspecto de la cobertura lateral ya que aún ajustando las tiras laterales el punto donde se encuentra la etiqueta en la que se indica el límite de protección balística queda aproximadamente un espacio de 2,5 cm entre los dos paquetes balísticos. La muestra presentada por este mismo oferente presenta una particularidad en el forro que redunda en su vida útil ya que no existe un sistema que impida el desgarre de la tela como un capitoneado o tejido especial por lo cual un pequeño daño puede significar en muy poco tiempo la inutilización total del forro”. 7) La Proveeduría del Ministerio de Seguridad, Sección Licitaciones emitió el análisis integral de las ofertas recibidas, análisis del día del 23 de junio de 2009 al ser las 14 horas, siendo que entre otros se señala: “ 3.Aspectos Legales (...) Oferta No. 3 Koruma Lenex S.A. su página dos se reitera los aspectos legales señalados en el oficio 2009-3393-AJ PJC FLM, indicándose: “en el caso de esta empresa no se solicitan los subsanes respectivos ya que no cumple técnicamente con lo solicitado en el cartel según recomendación técnica indicada en el punto 4 aspectos técnicos. Por lo tanto no pasa a la siguiente fase. (...) 5. Admisibilidad. De conformidad con los análisis técnico y legal de las ofertas, se determina que la única oferta admisible para una eventual adjudicación es la oferta 2 presentada por la empresa INGLESINI & COMPAÑÍA S.A.”. En ese mismo oficio se califica la oferta que se recomienda adjudicar, obteniendo nota 100. (Según folios 452 a 465 del expediente administrativo). 8) El Ministerio de Seguridad adjudicó la licitación pública de cita a INGLESINI & COMPAÑÍA S.A., según Resolución 2009LN-000024-09003 del 23 de junio de 2009 de las 15 horas, acto que fue publicado en La Gaceta 125 del 30 de junio de 2009. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

II. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR koruma. 1) Legitimación y fondo: De previo a conocer el fondo del presente recurso es esencial determinar si la apelante tiene legitimación para solicitar la nulidad del acto de adjudicación, siendo que en el caso de marras, se tiene por demostrado que la apelante participó en este proceso de compra, sin embargo su plica fue declarada inadmisible a nivel técnico y legal (ver hechos probados 4, 5, 6 y 7), siendo que como consecuencia de ello el Ministerio únicamente sometió al sistema de evaluación a la oferta adjudicataria, la cual obtuvo nota 100. De esta forma, de previo a conocer el fondo de su recurso, ha de verificar este órgano contralor si en su escrito la recurrente se refiere a su inadmisibilidad, tanto a nivel técnico como legal, así como si se expone la manera en que resultaría acreedora de una mejor nota que la adjudicataria.. Al respecto se tiene que en su recurso, KORUMA no se refiere a los incumplimientos legales que se señalaron en el oficio 2009-3393-AJ PJC FLM (ver hechos probados 5, 6 y 7), aspectos que a criterio de la Administración eran subsanables, más sin embargo no se verifica su aporte en el recurso que nos ocupa. En este sentido conviene indicar que con fundamento en los principios que informan la contratación administrativa, como lo son los principios de eficacia y eficiencia contemplados en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa y 2 de su Reglamento, nuestro ordenamiento permite la subsanación de algunos elementos que conforman la oferta, con el fin de hacer siempre prevalecer el contenido sobre la forma, de tal manera que se permita la conservación de las ofertas o, en su caso, el acto de adjudicación. Esto en tanto la actividad de contratación debe ser siempre orientada al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos públicos. De ahí que el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa detalla en su artículo 81 una serie de aspectos subsanables, por lo que la omisión de ciertos documentos (conforme a la norma citada), no puede implicar per se la descalificación de una oferta, siendo en relación con el artículo 81 precitado, es importante destacar que tratándose de la subsanación, ésta puede ser solicitada de oficio, es decir a petición de la Administración licitante, o bien a solicitud de parte, siendo que debe imperar un deber de colaboración por parte de la empresa que participa en el procedimiento, como también su responsabilidad de estar atenta a las omisiones de su oferta, lo cual se reflejaría en un comportamiento proactivo. De esta forma, si un oferente se ve en la necesidad de subsanar la presentación de algún documento, ya sea ante la propia Administración o bien, en ciertos casos razonables, ante esta Contraloría General, en caso de que interponga un recurso de apelación; ello por cuanto no puede una empresa reclamar un derecho sin quedar demostrado que lo tiene. Si no fuera posible subsanar la presentación ante la Administración (v.gr. que la respectiva Administración no acepte la subsanación en un momento posterior al establecido en el respectivo cartel), se hace necesario que se subsane dicha omisión al momento de interponer, en caso que corresponda, un recurso de apelación, lo cual no ocurrió en el presente caso. En relación con las faltas que se le señalan al recurrente (ver hecho probado 6) se tiene que la apelante no aporta un criterio que debata el criterio técnico expuesto, siendo que cuestiona la capacidad de su emisor y lo dicho, sin embargo no acompaña al recurso, criterio alguno que desacredite las faltas señaladas, así como los conocimientos de quien lo emite. Por su parte y en relación con el puntaje que se obtendría, tal y como se indicó en el hecho probado 3, el sistema de evaluación era el siguiente: Precio 65%, Plazo de Entrega 15%, Experiencia 10% y Puntaje Adicional 10%, siendo que sobre los factores a evaluar, apunta el recurrente que supera el puntaje obtenido en precio, habida cuenta que su oferta es más barata que la de la adjudicataria, reconoce que no obtendría puntaje en las cartas de experiencia y que tratándose de “plazo de entrega” y “puntaje adicional”, ambas empresas tienen los puntos correspondientes, a partir de lo cual su representada obtendría una nota de superior (90) a la adjudicataria (66.89). Sobre este último punto conviene señalar que si bien la apelante señala que su plica obtendría una nota mayor no expone la manera en que obtendría los puntos correspondientes a “puntaje adicional”, sin embargo ello pierde importancia al reconocer que para ser sometida al sistema de evaluación, la plica debe ser admisible legal y técnicamente. Sobre este último punto, se entra a conocer uno de los puntos señalados por el Ministerio en su criterio técnico, a la vez que se conoce lo expuesto por el recurrente, a saber: I. Respirabilidad. El cartel en su punto II.1. indicó: “Los paneles balísticos deberán ser encapsulados por un sistema de nylon, o equivalente, siendo indispensable que el material sea repelente al agua y la humedad pero al mismo tiempo respirable”, siendo que el criterio técnico en relación con la muestra del chaleco aportado por KORUMA señaló: “El forro de los paneles balísticos se encuentra debidamente encapsulado en una cubierta de PVC con un bajo nivel de respirabilidad lo que incrementa el factor térmico que debe soportar el usuario y aleja la muestra de la especificación cartelaria”. Sobre esta falta la apelante cuestiona el criterio manifestado, cuestionando cual es la prueba realizada, método o protocolo empleado, siendo que alega que su producto cumple con estándares internacionales y que el cartel no exigió un rango de respirabilidad para el forro del chaleco, como tampoco especificó que tipo de prueba realizaría para comprobarlo, por lo que a su criterio lo dicho por el Ministerio es “especulativo, subjetivo y carente de fundamento científico”. Conviene señalar que este órgano contralor concedió audiencia especial a la apelante para que se refiriera a lo dicho en contra de su oferta en la respuesta que la Administración dio al atender la audiencia inicial. Como defensa a lo impugnado, la Administración explica que una persona, vistiendo ropa liviana y en una actividad moderada, pierde un 75% de su calor metabólico en forma de calor seco correspondiendo el resto a evaporación de agua de la piel y los pulmones; conforme se incrementa la actividad, aumenta el mecanismo termorregulador corporal ejecutado mediante la transpiración. Esta capacidad natural del cuerpo se ve limitada si se está frente a materiales impermeables no respirables a tal grado que pueden generar un shock térmico en el usuario. Indica que para que una prenda se considere respirable debe tener : 1) Permeabilidad al vapor de agua (Un mínimo de 5000 g/m2/24 h). 2) Impermeabilidad (Min. 130 cm. de presión hidrostática). 3) Resistencia al viento (Menos de 1.5 ml/cm2/sec a 1 mbar medido con permeabilidad del aire). Hecha tal explicación, indica que ninguno de los cubrimientos convencionales como el PVC, poliuretano (PU) o los diferentes tipos de hules poseen los grupos polares que se requieren para activar el mecanismo químico necesario para transportar el agua en sus diferentes estados por lo cual no pueden, por definición, ser considerados como respirables. Agrega que el PVC sí posee un alto grado de impermeabilidad lo que sí ofrece un sellado adecuado del paquete balístico que excede los parámetros cartelarios pero con el efecto contraproducente de que al existir transpiración en el usuario se empapa el cuerpo y las prendas por lo que una vez finalizado el esfuerzo surge el frío que genera respuestas psicológicas negativas como la tensión emocional de alta peligrosidad en el personal policial. En este sentido puede consultarse el libro Coated Textiles, Principles and Applications elaborado de John Damewood y publicado pro Technomic Publishing Co. Inc., ISBN 1 – 58176 – 023 – 4 (pp. 140, 143 y 154) así como en la siguiente dirección http://recursos.pnte.cfnavarra.es/~acebolla/downloads/materialesytejidos.doc. Señala el Ministerio que a la cubierta del chaleco no se le aplicaron pruebas científicas para establecer su respirabilidad, siendo que se partió de la afirmación del oferente y de lo impreso en el mismo chaleco, acerca del material que es PVC , por lo cual primero se realizó un estudio de las características del plolicloruro de vinilo y se arribó a la conclusión indicada. En relación con el cuestionamiento que hizo en torno a que estuvo a cargo de una persona no capacitada para ello, señala el Ministerio que la apelante no aportó prueba alguna que desacreditara los conocimientos del técnico o mediante el cual se refutara sus conclusiones. Criterio para resolver: Tal y como se indicó al inicio de este apartado, a la hora de interponerse un recurso de apelación, la recurrente debe demostrar que goza de legitimación para ello, debiendo demostrar que su oferta es elegible y adicionalmente que ocupa un mejor lugar que aquella que resultó adjudicataria. En el caso que nos ocupa el cartel estableció como requisito que Los paneles balísticos deberán ser encapsulados por un sistema de nylon, o equivalente, siendo indispensable que el material sea repelente al agua y la humedad pero al mismo tiempo respirable”, siendo que el apelante en su oferta señaló “Los paneles balísticos son encapsulados por un sistema de nylon o equivalente (PVC), el cual es repelente al agua y la humedad pero al mismo tiempo respirable” (Ver folio 345 del expediente administrativo). A partir de la afirmación de la apelante al indicar que el equivalente era PVC, la Administración emitió un criterio sustentado en las razones que ya se expusieron, y respecto a las cuales la apelante no se manifestó debatiéndolas, ni en el recurso ni en su respuesta a la audiencia especial que le fuese concedida para ello, por lo que no se logró acreditar en esta sede que el producto ofrecido por KORUMA cumple con la totalidad de especificaciones técnicas establecidas en el cartel. A partir de lo anterior, se rechaza por falta de legitimación y fundamentación el presente recurso, siendo que el apelante no logró demostrar que su oferta era elegible a nivel legal y técnico, omitiendo presentar en esta sede que los aspectos legales cuya falta se señalaron sí se cumplían, como tampoco logró acreditar que su oferta cumplía con los requisitos técnicos exigidos, por lo que tampoco resulta posible someterla al sistema de evaluación y considerar que obtendría una mejor calificación. De esta manera al amparo de los artículos 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se rechaza el recurso por falta de legitimación y fundamentación, siendo que si bien en el recurso del apelante se hace referencia a más cuestionamientos, con sustento en el artículo 183 párrafo último del Reglamento recién citado, no se conocen los mismos al ser lo antes expuesto, de carácter decisivo para dictar el presente fallo. ---------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con los hechos y consideraciones expuestas, así como lo señalado en los artículos 182 y 183 de la Constitución Política; 3, 4, 85, 88, 89, 90 de la Ley de Contratación Administrativa y 4, 81, 174 y siguientes y 183 del Reglamento a esa Ley, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por KORUMA LENEX SEGURIDAD S.A. en contra del acto de adjudicación dictado en la Licitación Pública 2009LN-000024-PROV “compra de chalecos antibalas”, promovida por el Ministerio de Seguridad Pública, acto recaído a favor de INGLESINI & COMPAÑÍA S.A., por un monto de US$385.725, acto el cual se confirma. 2) Se advierte que de conformidad con el artículo 34, inciso a), de la citada Ley Orgánica, el presente fallo no tiene ulterior recurso por lo que a la luz de lo dispuesto por el numeral 90 de la Ley de Contratación Administrativa, se tiene por agotada la vía administrativa ----------------------------------

NOTIFIQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------






Lic. German Brenes Roselló

Gerente Asociado






Licda. Lucia Golcher Beirute

Gerente Asociada a.i.

Lic. Oscar Castro Ulloa

Gerente Asociado a.i.





Estudio y redacción: Licda. Carolina Cubero Fernández




CCF/fjm

NN: 09536 (DJ-1112-2009

Ni: 13475, 13733, 15610, 15612, 16507, 16550, 16693, 16724, 16693

G: 2009001528-2





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