6 TD 13504223 OPINIÓN Nº 1732018DTN SOLICITANTE MANUEL ALEJANDRO

T.D: 13504223

OPINIÓN Nº 173-2018/DTN

Solicitante: Manuel Alejandro Gómez Rios

Asunto: Prestaciones adicionales de obra

Referencia: Carta S/N presentada el 5.SET.2018

ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el señor Manuel Alejandro Gómez Rios consulta sobre las prestaciones adicionales de obra en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria^¹.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

“¿Cuáles son las actuaciones concretas que debe efectuar el contratista cuando se trata de comunicar y/o subsanar y/o requerir la subsanación de deficiencias en los metrados del Expediente Técnico de prestaciones adicionales de obra menores o iguales al 15% del monto total del contrato original, cuando el expediente adicional no ha sido elaborado por el Contratista sino por la propia Entidad o por un tercero?”

2.1.1 En primer lugar, es importante considerar que, de manera excepcional, una Entidad puede modificar el precio de un contrato de obra al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el artículo 34 de la Ley.

En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley otorga a la Entidad la potestad^² de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, siempre que respondan a la finalidad del contrato.

Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establece que en caso resulte indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico, situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o causas no previsibles en el expediente de obra que no son responsabilidad del contratista, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, siempre que no superen el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago.

Como se aprecia, de conformidad con lo previsto por la normativa de contrataciones del Estado, una Entidad puede aprobar prestaciones adicionales de obra por “deficiencias” del expediente técnico.

2.1.2 Ahora bien, es importante tener en cuenta que las deficiencias a las que se hace referencia en el numeral precedente pueden advertirse tanto en el expediente técnico de la obra principal como en el expediente técnico de la prestacion adicional de obra.

De esta manera, cuando el expediente técnico de una prestación adicional de obra (el cual puede ser elaborado por el inspector, el supervisor, un consultor externo o la propia Entidad, pero no por el contratista ejecutor de la obra^³) adolezca de alguna deficiencia, corresponde anotar este hecho en el cuaderno de obra.

Sobre el particular, el numeral 175.2 del articulo 175 del Reglamento establece que “La necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, sea por el contratista, a través de su residente, o por el inspector o supervisor, según corresponda. En un plazo máximo de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de realizada la anotación, el inspector o supervisor, según corresponda, debe comunicar a la Entidad la anotación realizada, adjuntando un informe técnico que sustente su posición respecto a la necesidad de ejecutar la prestación adicional. Además, se requiere el detalle o sustento de la deficiencia del expediente técnico o del riesgo que haya generado la necesidad de ejecutar la prestación adicional.” (El subrayado es agregado).

Posteriormente, la Entidad debe pronunciarse sobre la procedencia de la prestacion adicional de obra, emitiendo y notificando al contratista la resolución en la que se aprecie su decisión^⁴.

2.1.3 Por su parte, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado enumera los tres (3) sistemas de contratación que las Entidades pueden emplear en la ejecución de obras; así, de conformidad con lo señalado en el artículo 14 del Reglamento, estos sistemas son los siguientes: (i) a suma alzada; (ii) a precios unitarios; y, (iii) esquema mixto de suma alzada y precios unitarios.

Al respecto, el numeral 1 del artículo 14 del Reglamento establece que el sistema a suma alzada es “(…) aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, respectivas. El postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, para cumplir con el requerimiento.” (El subrayado es agregado).

Así, corresponde emplear el sistema a suma alzada cuando la naturaleza de la prestación permita conocer las cantidades, magnitudes y calidades de los trabajos necesarios para ejecutar la obra, de tal manera que estas condiciones puedan definirse en el expediente técnico con un bajo riesgo de variación.

En esa medida, considerando que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada se aprecia un bajo riesgo de variación de las cantidades, magnitudes y calidades definidas en el expediente técnico, el contratista asume los costos derivados de la ejecución de mayores metrados (en el caso que resulten necesarios), mientras que la Entidad asume las implicancias económicas que se deriven de la ejecución de menores metrados (cuando ello corresponda), debiéndose pagar el integro de la contraprestación fijada, en cualquiera de los dos casos.

2.1.4 Dicho lo anterior, cabe precisar que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los planos o especificaciones técnicas requieren ser modificados durante la ejecución contractual como consecuencia de deficiencias del expediente técnico, entre otros casos.

En esa línea resulta pertinente recalcar que, la sola ejecucion de mayores metrados (sin modificacion de los planos o especificaciones técnicas) no puede determinar la aprobacion de prestaciones adicionales, toda vez que, en este caso, el costo debe ser asumido por el contratista, sin que la Entidad se encuentre en la obligacion de efectuar pago adicional alguno.

No obstante, cuando se acredite que resulta necesario modificar los planos o especificaciones técnicas a partir de una deficiencia del expediente técnico de la prestacion adicional de obra, la Entidad -luego de haber verificado esta situación- puede aprobar la ejecución de nuevas prestaciones adicionales, mas no cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados se derive del bajo riesgo de variación que se aprecia en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

2.2 “En caso se comprueben deficiencias en los metrados del Expediente Técnico de prestaciones adicionales de obra menores o iguales al 15% del monto total del contrato original, expediente que no fue elaborado por el contratista ¿Se encuentra la Entidad obligada a subsanar tales deficiencias en los metrados del expediente técnico, en aplicación de la Directiva N° 011-2016-CG/GPROD (Servicio de Control Previo de las prestaciones adicionales de obra de la Contraloría)?” (sic).

2.2.1 Conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente opinión, este Organismo Técnico Especializado es competente para absolver consultas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado mas no a disposiciones que corresponden al control gubernamental, tal como es el caso de la Directiva N° 011-2016-CG/GPROD.

Efectuada la precisión anterior, debe reiterarse que cuando se acredite que resulta necesario modificar los planos o especificaciones técnicas a partir de una deficiencia del expediente técnico de la prestacion adicional de obra, la Entidad -luego de haber verificado esta situación- puede aprobar la ejecución de nuevas prestaciones adicionales, mas no cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados se derive del bajo riesgo de variación que se aprecia en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

2.3 “¿Cuáles son los mecanismos de solución de controversias aplicables para resolver los errores en los metrados del expediente adicional no elaborado por el Contratista, sino por la propia Entidad o por un tercero?” (sic).

2.3.1 Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, cuando se acredite que resulta necesario modificar los planos o especificaciones técnicas a partir de una deficiencia del expediente técnico de la prestacion adicional de obra, la Entidad -luego de haber verificado esta situación- puede aprobar la ejecución de nuevas prestaciones adicionales, mas no cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados se derive del bajo riesgo de variación que se aprecia en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

Dicho lo anterior, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado establece que a efectos de solucionar las controversias que se produzcan durante la ejecucion contractual, las partes pueden recurrir a la conciliación, al abitraje o a la Junta de Resolucion de Disputas, de corresponder.

No obstante, el tercer párrafo del numeral 45.1 del articulo 45 de la Ley dispone que la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas; indicando que, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos por la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial.

2.4 “¿Pueden ser imputables al contratista los errores o deficiencias incurridos en el el expediente técnico del adicional elaborada por la Entidad o por un tercero, aun cuando el citado contratista no participó en su elaboración, pudiendo inclusive asumir tales deficiencias, bajo su propio costo?” (sic).

2.4.1 Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, cuando se acredite que resulta necesario modificar los planos o especificaciones técnicas a partir de una deficiencia del expediente técnico de la prestacion adicional de obra, la Entidad -luego de haber verificado esta situación- puede aprobar la ejecución de nuevas prestaciones adicionales, mas no cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados se derive del bajo riesgo de variación que se aprecia en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

Por su parte, la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas; asimismo, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos por la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial.

CONCLUSIONES

3.1 Cuando se acredite que resulta necesario modificar los planos o especificaciones técnicas a partir de una deficiencia del expediente técnico de la prestacion adicional de obra, la Entidad -luego de haber verificado esta situación- puede aprobar la ejecución de nuevas prestaciones adicionales, mas no cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados se derive del bajo riesgo de variacion que se aprecia en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

3.2 El tercer párrafo del numeral 45.1 del articulo 45 de la Ley dispone que la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas; indicando que, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos por la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial.

Jesús María, 17 de octubre de 2018.

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

MAMV.

1 De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.

2 Segun Manuel de la Puente, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el que subyace a las contrataciones del Estado– en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.

3 De conformidad con lo dispuesto por el numeral 175.4 del articulo 175 del Reglamento.

4 Para tal efecto, es necesario que -previamente- se de cumplimiento al procedimiento previsto en el articulo 175 del Reglamento.

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