SAFIN REVISIONI E FIDUCIARIA SA CORSO ELVEZIA 16 CP

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SAFIN REVISIONI E FIDUCIARIA SA CORSO ELVEZIA 16 CP Safin Revisioni e Fiduciaria s.a.

Corso Elvezia 16

CP 3320

6901 Lugano, Svizzera


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fax +41-(0)91 - 921 31 07

Safin

Revisioni

e Fiduciaria s.a.


Perdita di capitale ed eccedenza dei debiti (articolo 725 CO)

1. Le situazioni contemplate dall’articolo 725 CO

a) La perdita di capitale

Se risulta dall’ultimo bilancio annuale che la metà del capitale azionario e delle riserve legali non è più coperta, il consiglio di amministrazione convoca immediatamente l’assemblea generale e le propone misure di risanamento (art. 725 cpv. 1 CO).

Questa disposizione tende a salvaguardare non gli interessi dei creditori, i quali diritti non sono ancora compromessi, bensì quelli degli azionisti. Questi devono essere informati in tempo riguardo alla situazione finanziaria della società, al fine di potere prendere le misure necessarie.

b) L’eccedenza dei debiti

Il consiglio di amministrazione è tenuto a seguire la situazione economica e finanziaria della società. Rientra nelle sue mansioni allestire un bilancio intermedio e di sottoporlo alla verifica di un revisore abilitato, se esiste un fondato timore di ammettere che la società è eccessivamente indebitata (art. 725 cpv. 2 CO).

Si parla di indebitamento eccessivo quando l’ammontare degli attivi è inferiore a quello dei fondi di terzi. Questa disposizione persegue dunque l’obiettivo di salvaguardare gli interessi dei creditori attuali e futuri, i cui diritti sono compromessi perché i beni della società non coprono più i suoi debiti.

Ove risulti dal bilancio intermedio che i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore d’esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione, il consiglio di amministrazione ne avvisa il giudice, salvo che creditori della società accettino, per questa insufficienza di attivo, di essere relegati a un grado inferiore a quello di tutti gli altri creditori della società («postergazione dei crediti»).

2. I compiti del consiglio di amministrazione

a) In caso di perdita di capitale

In caso di perdita di capitale, il consiglio di amministrazione deve dunque convocare un’assemblea generale e proporle delle misure di risanamento. Quest’ultime possono, a seconda della situazione della società, assumere varie forme. Si può pensare a delle misure di riorganizzazione, ma è escluso un risanamento privo di sacrifici finanziari. Può trattarsi, ad esempio, di una riduzione del capitale seguita o meno da un nuovo aumento, di un abbandono di crediti, di versamenti a fondo perduto e dello scioglimento delle riserve.

L’aumento di capitale come compensazione di credito, una pratica a lungo rifiutata dai registri di commercio cantonali nella misura in cui il credito da compensare non era coperto dagli attivi sociali, oggi è generalmente ammesso; in effetti, questo modo di liberazione non lede né i creditori né gli azionisti.

b) In caso di eccedenza di debiti

Se esiste un fondato timore di ammettere che la società abbia un’eccedenza di debiti, il consiglio di amministrazione deve allestire un bilancio intermedio secondo i valori di esercizio e un altro secondo i valori di alienazione. Questi bilanci sono assoggettati a verifica.

Tuttavia, prima dell’allestimento di questi bilanci, il consiglio di amministrazione deve interrogarsi circa la continuazione dell’esercizio. Se la continuazione dell’esercizio non è possibile, si dovrà allestire soltanto un bilancio per i valori di alienazione.

Se dal bilancio intermedio allestito per i valori di alienazione, come anche, all’occorrenza, da quello allestito per i valori d’esercizio risulta che la società ha un’eccedenza di debiti, il consiglio di amministrazione deve avvisare il giudice.

3. La postergazione del credito

La società può evitare l’avviso del giudice se dei creditori accettano, per questa insufficienza di attivo, di essere relegati a un grado inferiore a quello di tutti gli altri creditori della società.

La postergazione è un atto giuridico bilaterale e non una dichiarazione unilaterale. Sebbene non espressamente richiesta dalla legge, la forma scritta si impone per dei motivi di documentazione.

Per essere valida da un punto di vista materiale, la postergazione deve soddisfare le tre condizioni cumulative successive: (i) aggiornare in un modo irrevocabile il pagamento del capitale e, eccetto in casi particolari, degli interessi, (ii) rimanere in vigore almeno fino all’eliminazione duratura dell’eccedenza dei debiti e (iii) essere sopportabile finanziariamente per il creditore (al fine di evitare il rischio di un’azione revocatoria da parte dei creditori di quest’ultimo).

La questione di sapere se la postergazione deve coprire l’eccedenza dei debiti sulla base del valore di esercizio o di liquidazione è oggetto di discussioni.

Conviene rilevare che la postergazione permette di evitare l’avviso del giudice, ma che essa non costituisce una misura di risanamento. Dal momento che la società è vitale, essa non deve essere presa in considerazione.

Superato questo primo test, la determinazione dell’importo necessario per la copertura dipenderà dalle circostanze. La prudenza esige di tenere conto della probabile perdita durante i prossimi mesi di attività.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, in caso di un successivo fallimento della società e di azione di responsabilità civile contro i suoi organi, il danno subito dai creditori è calcolato tenendo conto dei crediti postergati.

Il consiglio di amministrazione deve dunque considerare le prospettive future della società e non soltanto il fatto che la postergazione permette di evitare un avviso immediato del giudice.

4. L’avviso del giudice

L’avviso del giudice è un’attribuzione non trasmissibile e inalienabile del consiglio di amministrazione. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, per essere considerato valido, deve essere emesso dall’intero consiglio di amministrazione e non da un amministratore operante a titolo individuale.

Da un punto di vista formale, l’avviso può consistere in una lettera indirizzata al giudice competente per pronunciare il fallimento alla sede della società. Essa espone in modo conciso la situazione della società.

In base a questo avviso, il giudice convoca un’udienza.

5. Il fallimento e il differimento del fallimento

Visti il dossier e le spiegazioni della società, il giudice può o pronunciare immediatamente il fallimento o decidere un differimento del fallimento.

In questo secondo caso, egli concede alla società un termine per presentare un piano di risanamento. Il risanamento può prendere delle forme diverse: concordato, cauzione, garanzie bancarie, aumento di capitale o postergazione dei crediti.

In generale il termine accordato è di 4 fino a 6 mesi. Può essere esteso a 12, addirittura a 24 mesi, per quanto la società possa dimostrare che il progetto avanza e che esistono prospettive di risanamento.

Durante il differimento del fallimento, i procedimenti nei confronti della società sono sospesi. I giudici può lasciare l’amministrazione della società agli amministratori, sottomettere le loro decisioni all’approvazione di un curatore o affidare l’amministrazione della società a un curatore.

Il differimento non è reso pubblico, eccetto che lo richieda la protezione dei creditori.

Se, primo o dopo il differimento, il giudice pronuncia il fallimento, la società è gestita dall’Ufficio dei fallimenti o da una persona nominata da questa autorità. Gli amministratori conservano il diritto di rappresentare la società soltanto nella misura necessaria.

Il fallimento è pubblicato immediatamente.

La procedura ordinaria di fallimento si svolge nella maniera seguente: (1) la gridai, (2) l’adunanza dei creditori, (3) la preparazione di una graduatoria, (4) la seconda adunanza dei creditori e (5) il pagamento dell’eventuale dividendo ai creditori.

Durante la procedura, l’amministrazione del fallimento veglia sul ricupero dei crediti dovuti alla società.

Trattandosi dell’ordine di pagamento dei creditori, la graduatoria, che serve da base per il pagamento dell’eventuale dividendo, in un primo momento distingue tra i crediti garantiti da pegno degli altri creditori. I crediti garantiti da pegno sono rimborsati con priorità sul prodotto della vendita del pegno.

I crediti non garantiti da pegno sono suddivisi in tre classi: (1) i salari, i crediti delle assicurazioni sociali e i crediti da alimenti (2) i crediti di quote assicurative alle assicurazioni sociali e i crediti delle persone, il cui patrimonio è posto sotto l’amministrazione del fallito (3) gli altri crediti.

Nella maggior parte dei casi, i crediti di una società sono costituti dai salari e da altri crediti. Una classe deve essere completamente rimborsata, prima che alla successiva tocchi un dividendo.

6. L’articolo 725 CO nel progetto di un nuovo diritto della società anonima

Il progetto di revisione del diritto della società anonima e del diritto contabile in discussione presso le Camere federali, riprende e precisa le ipotesi attuali, e cioè la perdita di capitale e l’eccedenza di debito. Le completa con delle regole applicabili in caso di insolvenza.

Se esiste fondato timore che la società sia insolvente, il consiglio di amministrazione dovrà, secondo il progetto di legge, allestire un piano di liquidità e farlo verificare da un revisore abilitato. Se l’insolvenza della società è confermata, il consiglio di amministrazione dovrà convocare un’assemblea generale e proporle delle misure di risanamento.

La data dell’entrata in vigore del diritto della società anonima e del diritto contabile non è ancora stata fissata.





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