5 TD 13827308 OPINIÓN Nº 2102018DTN ENTIDAD GOBIERNO REGIONAL

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T.D: 13827308


OPINIÓN Nº 210-2018/DTN



Entidad: Gobierno Regional de Pasco


Asunto: Determinación de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio


Referencia: Oficio N° 0235-2018-G.R.PASCO-GOB/GGR recibido el 15.NOV.2018


  1. ANTECEDENTES


Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Gobierno Regional de Pasco formula una consulta respecto a la determinación de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio.


Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley"), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").


En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.


  1. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS


De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.


En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud, se infiere que la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, por tanto el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente.


La consulta formulada es la siguiente:


"¿Procede un contrato de consorcio que entre sus obligaciones de los consorciados, uno o varios no se comprometan a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación? (Sic).


2.1. En primer lugar, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, corresponde indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones particulares; en tal sentido, es competencia del OSCE absolver consultas respecto a las disposiciones que comprende la normativa de contrataciones del Estado -la Ley, el Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE.


De acuerdo a lo señalado precedentemente, corresponde indicar que no resulta posible que el OSCE, en vía de consulta, pueda analizar el contenido de un documento o una situación en particular a efectos de determinar si éste procede o si estaría acorde con lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, toda vez que ello deberá ser analizado y definido por la Entidad -considerando a los órganos de asesoría interna que forman parte de su organización- de acuerdo a las particularidades de cada caso, y además porque ello excedería la habilitación legal conferida a través de lo establecido en el literal o) del artículo 52 de la Ley. No obstante lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se efectuarán precisiones de alcance general en relación con la determinación de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio.


2.2. Al respecto, es importante indicar que la normativa de contrataciones del Estado establece que las personas naturales o jurídicas, nacionales como extranjeras, que deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades, pueden hacerlo de manera individual o a través de consorcios.


En ese contexto, el numeral 13.1 del artículo 13 de la Ley señala que en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación3 de cada integrante, según las exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar conjuntamente el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.


Así, el Anexo Único del Anexo de Definiciones del Reglamento, precisa que el consorcio es "El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado".


Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado prevé que las personas naturales o jurídicas se asocien –en virtud del criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes–, a fin de participar como consorcio en los procedimientos de selección y contratar con el Estado.


2.3. Sobre el particular, debe indicarse que la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD "Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado" (en adelante, la "Directiva") establece, entre otros aspectos, el contenido mínimo de las ofertas en consorcio para su presentación, en el marco de un procedimiento de selección.


Con relación a ello, el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva dispone que, para efectos de su participación en el procedimiento de selección, el consorcio debe presentar en su oferta la promesa de consorcio suscrita por cada uno de sus integrantes o de sus representantes legales, precisando que la misma debe contener, necesariamente, la siguiente información:


a) La identificación de los integrantes del consorcio. (…).

  1. La designación del representante común del consorcio. (…).

  2. El domicilio común del consorcio. (…).

  3. Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.


En el caso de la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros, entre otros (...).

  1. El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. (…)".

(El subrayado es agregado).


Así, se advierte que la promesa de consorcio constituye uno de los requisitos para la presentación de las ofertas en consorcio, la cual debe contener la información descrita en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.


En esa línea, es oportuno señalar que si el consorcio resultara ganador de la buena pro4, a efectos de perfeccionar el contrato con la Entidad, este deberá perfeccionar la promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual debe cumplir con los requisitos previstos en el numeral 7.7 de la Directiva, que se mencionan a continuación:


1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del mismo acápite.

2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.

3. Consignar las firmas legalizadas ante el Notario de cada uno de los integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda.”. (El subrayado es agregado).


Como se advierte, la promesa de consorcio adquiere especial relevancia tanto en la etapa de presentación de ofertas, como para efectos del perfeccionamiento del contrato con la Entidad, en cuyo caso se suscribirá el contrato de consorcio en cumplimiento de lo establecido en el numeral 7.7 de la Directiva, el cual deberá contener la información consignada en la promesa de consorcio; esto es: i) la identificación de los integrantes del consorcio; ii) la designación del representante común del consorcio; iii) el domicilio común del consorcio; iv) las obligaciones que le corresponde a cada uno de sus integrantes; y, v) el porcentaje de las obligaciones de cada uno de ellos.


2.4 Precisado lo anterior, atendiendo el tenor de la consulta, debe señalarse que de acuerdo a lo establecido en el literal d) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva, la promesa de consorcio –suscrita por cada uno de sus integrantes- debe, necesariamente, indicar las "obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes del consorcio", y en el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes "deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación", a diferencia del caso de la contratación de bienes y servicios, donde cada integrante tiene el deber de precisar "las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto"; de ello se desprende que solamente en el caso de bienes y servicios no es necesario que todos los miembros de un consorcio estén obligados a cumplir con ejecutar las actividades directamente vinculadas al objeto del contrato, pudiendo comprometerse algunos integrantes a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros, entre otros.


  1. CONCLUSIÓN


De acuerdo a lo establecido en el literal d) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva, la promesa de consorcio –suscrita por cada uno de sus integrantes- debe, necesariamente, indicar las "obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes del consorcio". Así, en el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes "deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación", a diferencia del caso de la contratación de bienes y servicios, donde cada integrante tiene el deber de precisar "las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto".


Jesús María, 27 de diciembre de 2018






PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa





TAM/.



1En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas planteadas por la Entidad, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE, advirtiéndose que:

2 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.


3 Cabe precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una persona jurídica diferente.

4 De conformidad con lo establecido en el numeral 6.3 de la citada Directiva, "Luego del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme a favor del consorcio, como requisito para perfeccionar el contrato, resulta obligatorio formalizar el contrato de consorcio, debiéndose observar lo establecido en el numeral 7.7 de la presente Directiva.". (El subrayado es agregado).







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