PROTOCOLO SOBRE ASISTENCIA LETRADA A INTERNOS EXTRANJEROS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA.
Antecedentes.
Dada la habitualidad de consultas de los internos extranjeros en relación con asuntos propios de extranjería, así como la exigencia de especialización en dicho ámbito, se ha constituido un servicio de asistencia a internos extranjeros en asuntos relacionados con la normativa de extranjería, a prestar por los letrados adscritos tanto al SOP y al Turno de extranjería. Por ello es recomendable acudir al Centro penitenciario no solo provisto de la normativa penitenciaria, sino también de la normativa de extranjería.
Al acudir varios letrados a la realización de la asistencia en materia penitenciaria, uno de ellos, de los que se encuentran adscritos a ambas listas (penitenciario y extranjería) prestarán la asistencia en materia de extranjería.
Contenido de la asistencia.
1º) Informar sobre su situación en el país, así como sobre todos los trámites para la renovación de sus permisos, y hacerle entrega de los impresos necesarios, así como asesorarle en el cumplimentado de la solicitud.
Si el extranjero se encuentra en situación de preventivo, tiene derecho a la renovación de sus permisos, ya que no hay aún condena y por lo tanto no estaría incurso en causa de expulsión, además del debido respeto a la presunción de inocencia. El Artículo 24.2 de la CE y 5 de la LO General Penitenciaria 1/1979, de 26 de Septiembre, consagran el principio de la presunción de inocencia que ha de presidir el régimen penitenciario de los preventivos, teniendo la prisión preventiva únicamente por objeto retener al interno a disposición de la autoridad judicial; artículo 520.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que la detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio.
Si, por el contrario, ya está penado y cumpliendo condena, si la condena es superior a un año, el artículo 57.2, le hace estar incurso en causa de expulsión y por lo tanto no podría renovar el permiso salvo que haya cumplido la pena o haya sido indultado o esta suspendida, art. 31.3. Quedan fuera los ciudadanos de la Unión europea y sus familiares, a los que no le es de aplicación la ley de extranjería sino el RD 178/2003, a los que la mera condena penal no puede suponer denegación de los permisos ni su expulsión.Si el penado lo es por condena inferior a un año o está dentro del ámbito de aplicación del RD 178/2003, tendría derecho bien a la renovación en el primer caso o a la concesión inicial o renovación en el segundo. El artículo 4.1 del RD 190/1996, de 9 de Febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, recoge que la actividad penitenciaria se ejercerá respetando la personalidad de los internos y los derechos e intereses legítimos de los mismos no afectados por la condena, sin que pueda existir discriminación alguna por razón de raza,..., etc. Esto mismo se recoge de forma aún más clara en el apartado 1 del citado Art. 3 de la LO General Penitenciaria, al establecer que los internos podrán ejercitar los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, sin exclusión del derecho de sufragio salvo que fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena; así como en el apartado tercero del citado artículo, en el que se establece que en ningún caso se impedirá que los internos continúen los procedimientos que tuvieren pendientes en el momento de su ingreso en prisión y puedan entablar nuevas acciones.
En todos estos supuestos, al exigir la ley de extranjería comparecencia personal del solicitante, solicitamos del juez a cuya disposición se encuentre, si es preventivo y en contacto con el compañero designado de oficio, o del de Vigilancia Penitenciaria, si está penado, la autorización para que lo desplacen a comisaría a realizar esa gestión, en base a los argumentos antes mencionados.
2º) En caso de querer optarse por la aplicación de la expulsión judicial, artículos 89 y 108 del C.P. la solicitud corresponde al compañero que llevó el procedimiento penal, salvo que haya transcurrido el plazo de 2 años, que corresponderá al letrado del SOP. En el primer supuesto podríamos trasladar al compañero la solicitud de su cliente.
Si está preventivo y pretende la aplicación de la autorización judicial de expulsión vía artículo 57.7 de la LO 4/2000, esta corresponderá al letrado designado de oficio en el procedimiento penal, debiendo trasladar al mismo la pretensión de su cliente.
3º) Asesoramiento en los casos de incoación de expedientes administrativos de expulsión.
Los extranjeros a los que se les incoe el expediente de expulsión que no estén detenidos por la aplicación de la ley de extranjería, sino qué se encuentran privados de libertad por otra causa diferente, cual es el presunto hecho delictivo en el que estén incursos, no les son de aplicación los derechos del artículo 520 de la L.E.Crim.
Sin embargo, sí es de plena aplicación, si se incoa un procedimiento de expulsión preferente, generalmente por estancia ilegal, art. 53. a) de la LO 8/2000, o procedimiento ordinario, si se incoa por haber sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, art. 57.2, el artículo 22 de la LO 8/2000, que garantiza el derecho a la asistencia letrada de oficio, así como el derecho a la asistencia de un intérprete, si no comprende o habla el español. Igualmente, y conforme al artículo 62.4, deberá comunicarse la incoación del expediente al consulado de su país. De estos derechos tiene especial importancia la asistencia de intérprete. Si no hay intérprete, o se utiliza como tal alguien, incluso otro interno, que no comprende correctamente el idioma, deberá hacerse constar la protesta, a fin de poder tener abierta la puerta para una posible nulidad de actuaciones en el recurso contencioso-administrativo posterior. La falta de esta protesta, convalidará un acto que de otra manera sería nulo por infracción de la LO 8/2000, en su artículo 22. Además se aconseja interponer una queja ante el Defensor del Pueblo vía Internet defensordelpueblo.es
Alegaciones.
Contenido Formal.
El letrado que asiste al extranjero tendrá la obligación de formular alegaciones, salvo que el cliente se oponga a ello, la pretensión sea insostenible (en cuyo caso deberá comunicarlo a la Comisión de justicia gratuita, previa solicitud de justicia gratuita presentada en el Colegio, a fin de suspender el plazo, que de ser preferente sería de 48 horas) o el extranjero desee que las alegaciones sean formuladas por el letrado particular, en cuyo caso se recomienda pedirle el nombre y, o bien ponerse en contacto directamente con el mismo, transmitiéndole copia de la incoación del expediente, o depositar estas en el Colegio para que le sean trasladadas.
Las alegaciones formuladas, siempre y cuando se firme por el cliente la solicitud de justicia gratuita, así como la certificación de carencia de bienes y nuestra declaración de notoriedad, se abonarán conforme al baremo. Las alegaciones deberán presentarse dentro de plazo ante el instructor o para el Subdelegado del Gobierno en cualquiera de las formas previstas en la Ley 30/92. Sin perjuicio de ello recomendamos presentarlas ante el instructor, ya que así al menos tendremos la constancia de que estas son valoradas.
De no formularse alegaciones en el procedimiento preferente, la incoación del expediente será considerado propuesta de resolución, artículo 110.3 del RD 864/2001.
En la formulación de las alegaciones podrá solicitarse la práctica de cuantas diligencias de prueba se estime conveniente. De solicitarse pruebas, sean o no estas admitidas, deberá dictarse y notificarse nueva propuesta de resolución y conceder un nuevo plazo para alegaciones, art. 110.4. En este caso, es probable que cuando se notifique la propuesta, esté presente otro letrado distinto al que estuvo presente en la incoación, por ello, deberá comprobarse este extremo para darle traslado de la propuesta al compañero que actuó de oficio en primer lugar, o en su caso depositarla, inmediatamente, en el Colegio, dado la premura de plazo. De realizarse esta segunda alegación, solo será abonada una sola vez, como única vía administrativa previa, según baremo, por lo que la segunda no es necesaria notificarla al Colegio, ni recabar, en este supuesto, solicitud de justicia gratuita.
Para identificar cuando nos encontramos ante la primera o segunda notificación, deberemos contar con la información de la policía y con una lectura detallada de la resolución notificada.
No debe olvidarse que estamos en el marco de un procedimiento administrativo sancionador y, por lo tanto, es de aplicación tanto la ley 30/92, como el Reglamento que desarrolla la potestad sancionadora de la administración, y la propia ley y reglamento de extranjería. Todo ello en cuanto al régimen de recusaciones, derechos de los ciudadanos, vista del expediente, copias, notificaciones y en especial la posibilidad de apoderación Apud Acta, que facilitará formular alegaciones en nombre del interno, sin necesidad de visitarlo en prisión para recabar su firma.
También es importante verificar la posible caducidad del procedimiento, que se produciría a los 6 meses desde su inicio sin que se haya notificado la resolución, art. 98 del RD 864/2001. A tal fin interesa designar domicilio del letrado, ya que hoy por hoy la administración es reticente a notificar las resoluciones a los letrados, por lo que de salir en libertad y no poder notificarlo personalmente, una publicación edictal cuando existe un domicilio designado a efectos de notificaciones sería nula y por lo tanto el expediente estaría caducado.
Contenido sustancial.
En cuanto al contenido de las alegaciones, las posibilidades son tantas como casos individuales existan, por lo que lo que a continuación exponemos no son más que sugerencias por si pudiesen ser de aplicación al caso.
Nos vamos a centrar en dos causas de expulsión:
Art. 57.2 Si la causa de expulsión fuese el haber sido condenado por conducta dolosa que constituya delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, podrá alegarse, la infracción del ne bis in idem, sobre todo a expensas de que el TC resuelva el recurso interpuesto contra este precepto. En cualquier caso no debemos olvidar la existencia del art. 89 del C.P. por lo que la sustitución de la pena por la expulsión compete al juez sentenciador, no a la policía, por lo que no procedería incoar expediente de expulsión si está cumpliendo condena, ya que existiría una intromisión de la administración en una competencia judicial, aquí la expulsión es judicial, no administrativa. El art. 57.2 solo serviría para aquellos casos en que ya exista licenciamiento definitivo.
Art. 53. A) estancia ilegal. Lo primero que hemos de plantearnos es si una persona que está ingresada en prisión se encuentra ilegal en el territorio nacional, y estimamos que no es así, ya que difícilmente podrá existir otra situación de estancia más legal que esa, que además es forzada, no teniendo la facultad de abandonar el país, por lo que difícilmente va a poder ser sancionado por estancia ilegal, quien no puede decidir sobre su salida del territorio nacional. No existiría responsabilidad alguna por no existir capacidad para cumplir la ley de extranjería. No obstante, la estancia irregular podría reconducirse al momento en que se encontraba en libertad, para ello es fundamental conocer su situación antes del ingreso en prisión. Si entonces era legal, bien por poseer permiso o por estar en periodo de estancia legal, estimamos que no procedería la expulsión por estancia ilegal, aún cuando el permiso o el visado le haya caducado en prisión, por lo dicho antes. Aquí puede ser importante la práctica de prueba encaminada a ese fin. Si se encontrase en situación irregular antes de entrar en prisión, es muy importante comprobar si esa infracción puede estar prescrita por el transcurso de 2 años, art. 56.1 de la LO 8/2000, que realmente ocurrirá cuando el extranjero lleve más de dos años preso. Por último, es importante comprobar las circunstancias personales o de arraigo personal o familiar del extranjero, ya que eso impediría, en los supuestos del artículo 57.5, su expulsión, no olvidemos que en ese momento su situación no es irregular, o cualquiera otra análoga, por ejemplo persona con hijos o cónyuge español. Aquí debería primar el derecho a vivir en familia, constitucionalmente protegido, y no ya solo desde el punto de vista del extranjero, sino del español, que sería interesado en el procedimiento, y como tal podría intervenir, y además es aconsejable. La LO 8/2000 permite graduar las sanciones, y ajustarlas a criterios de proporcionalidad, culpabilidad, daño y riesgo de la infracción, que no olvidemos no es el presunto delito.
Resolución.
La resolución será recurrible por el procedimiento abreviado, ante el Juzgado de lo contencioso administrativo, del lugar de residencia o del de órgano que dictó la resolución. Si está en prisión, justificándolo, podrá interponerse en Málaga. El plazo es de dos meses, sin que se pueda designar de oficio procurador, al no ser preceptiva su intervención, por lo que la designación del Colegio debe ser para asistir y representar. El contencioso se indemnizará aparte. Podrá también solicitarse la suspensión de la orden de expulsión ante el juzgado.
La ejecución de la expulsión precisa, además, la autorización del juez que esté conociendo del procedimiento penal, art. 57.7 de la LO 8/2000, por lo que es aconsejable contactar con el compañero que esté interviniendo en el procedimiento penal para coordinar la defensa penal-extranjería.
4º) Los autos de libertad condicional, o incluso la concesión del tercer grado penitenciario, permiten solicitar una autorización para trabajar, así lo tiene reconocido la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, y ello es así por el art. 25 de la CE que reconoce el derecho al trabajo de los internos, no estando sujeto a la ley de extranjería sino a la normativa penitenciaria, hasta el licenciamiento definitivo.
5º) Para cualquier duda o aclaración podréis poneros en contacto con el letrado del SOJE en el teléfono 952601346.
Málaga a 14 de Julio del 2004
Subcomisiones de orientación penitenciaria y extranjería.
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