LA CAPACIDAD NORMATIVA DEL LEGISLADOR Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL
TEST DE CAPACIDAD DE RESPUESTA MOTORA
(SERÁ NECESARIO ADJUNTAR LA DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA DE LA CAPACIDAD

1 ¿EN QUÉ UNIDAD EXPRESARÍAS LA CAPACIDAD DE UN
1 DESARROLLO PERCEPTIVO CONTENIDO LA PERCEPCIÓN COMO CAPACIDAD
2 Discapacidad la Diversidad de la Diversidad por Liliana

LA CAPACIDAD NORMATIVA DEL LEGISLADOR Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LA CAPACIDAD NORMATIVA DEL LEGISLADOR Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Gino Ríos Patio

Doctor en Derecho

I.- INTRODUCCION

El Estado constitucional, surgido a fines del siglo XVIII, no es otra cosa que una práctica racionalizada de Estado, como limitación del poder por el Derecho, lo que tiene por finalidad preservar la libertad de la persona humana. Es el matrimonio perfecto entre Estado y Constitución, pues anteriormente hubo otras formas políticas que también tenían su lex fundamentalis.

En el Estado constitucional, la Constitución es, desde el punto de vista formal, una norma fundamental o una super ley, por encima del derecho ordinario. Desde el punto de vista material, es una norma con un contenido esencial: la garantía de los derechos y la división de las funciones del poder.

Pero, esa doble finalidad es, en realidad, una sola. En efecto, sólo mediante el Estado constitucional puede el poder organizarse para preservar la libertad, esto es, manteniéndose con una determinada estructura e impidiéndose asimismo invadir la libertad individual.

Entonces, el único fin de la Constitución es la libertad en igualdad.

Por eso, como anota Manuel Aragón Reyes en “La Constitución como paradigma” (AA.VV. El significado actual de la Constitución, UNAM, México 1998, p.19-32) sólo un pueblo libre, o sea, compuesto por ciudadanos libres, puede ser soberano, el único modo de garantizar dicha soberanía interior, en términos de derecho constitucional, es asegurando los derechos fundamentales como límites frente al poder de los gobernantes y a la capacidad normativa del legislador.

Desde esa perspectiva, la Constitución es un sistema material de valores, los cuales presiden y guían el ordenamiento jurídico. Este, a su vez, se legitima en la medida que tienda a la realización de los fines que la Constitución enuncia como valores; y no únicamente por proceder del Estado y sujetarse a los procedimientos de elaboración y formulación que la misma Constitución señala.

A decir de Francisco Fernández Segado en “La dogmática de los derechos humanos” (Ediciones Jurídicas, Lima 1994, p.44-45) de esta forma queda establecida una íntima conexión entre ordenamiento y valores, que consagra la dimensión axiológica del Derecho.

El artículo 1° de nuestra Carta Política establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.

Es decir, son el fundamento de la totalidad del orden social y político. Por ello, son el principio rector supremo del ordenamiento jurídico.

Del valor dignidad, que es supremo, según declaración expresa de la Carta, fluye el principio de libertad, el cual no es comprensible al margen del principio de igualdad.

Así, los derechos fundamentales, que se fundan en los principios de libertad e igualdad, se revisten de un carácter funcional e institucional y se convierten en el fundamento último del Estado.

Recordemos que todos los derechos humanos están dirigidos a posibilitar el desarrollo pleno del ser humano, que viene exigido por su propia dignidad y que es la razón de ser del Estado, como realidad accidental, un medio para alcanzar el bien de las personas.

En consecuencia, es Constitución el modo de ordenación de la vida social en el que la soberanía tiene por titular al pueblo y en el que las relaciones entre gobernantes y gobernados garantizan la libertad, lo que supone un control efectivo y un límite del ejercicio del poder.

De donde se desprende el constitucionalismo, como teoría y práctica política del Estado constitucional, que se basa en unas “reglas de juego” que imponen limitaciones efectivas a la acción de los poderes del Estado y otras fuerzas sociales y políticas. En suma, es la técnica de la libertad, para Nicola Matteucci en “Dizzionario di politica” (Torino, 1975); o la juridificación de la democracia, a decir de Aragón Reyes (op.cit. p.23).

¿Qué ocurre en el Perú?

II.- EL CONSTITUCIONALISMO EN EL PERU

¿El Perú es un Estado constitucional? ¿Hay una cultura constitucional en el Estado peruano? ¿Existe una actitud o un modo de hacer política constitucional en nuestro país?

La situación social y política alcanzada por un pueblo no está librada a lo arbitrario, sino efectivamente determinada por su carácter y su pasado.

Nuestra República Aristocrática parece subsistir en el sentido que hay y pretenden seguir existiendo minorías privilegiadas que se han impuesto y siguen imponiendo sobre una población pauperizada, inculta y absolutamente desvinculada de su destino.

En verdad, en el Perú nunca ha existido una población de hombres libres. La oligarquía incaica fue reemplazada por la española, ésta por los nuevos terratenientes nacionales y éstos por la capa más elevada de la burguesía nativa vinculada a las principales industrias y empresas, que representan el poder económico que sustenta al poder político.

Las sociedades no pueden tener otras formas de gobierno que las que corresponden a sus principios. Nuestra República surgió a consecuencia de concepciones ideológicas y acciones ajenas a sus pobladores. La independencia se gestó al margen de la soberanía popular, que no participó en la lucha emancipadora.

En el Perú no ha existido, pues, una verdadera democracia constitucional ni un Estado constitucional, exclusivamente por falta de hombres libres, lo que comprueba que la política es el arte de lo posible.

La ausencia de democracia constitucional no se manifiesta solamente en violencia, también se expresa en un sistema infuncional que ata las ideas y no las deja germinar. La debilitación del espíritu público es el ejercicio político por excelencia para desinteresarlo de la transformación social. Palabras, promesas, formalismos democráticos que enfrentan razonabilidad con legitimidad, formaron frente a instituciones ficticias y ajenas a la realidad nacional, pragmatismo y corrupción, hábitos de vida y diferencias económicas y culturales enormes, creando una confusión terrible que hizo imposible el entendimiento coherente entre los peruanos.

Que los peruanos no somos gentes libres, lo demuestra nuestra inclinación al autoritarismo, desde el hogar, la escuela, la empresa, hasta el gobierno y nuestro apego a un presidencialismo reforzado antes que a un parlamentarismo.

Que después de 185 años de haber optado por ser una República democrática, no hayamos desarrollado una cultura política ni una democracia constitucional; revela que seguimos sin ser libres.

Reformas, revoluciones, cambios políticos, se han sucedido en todo ese tiempo y, sin embargo, la agitación y la intranquilidad se han incrementado porque todo sigue igual de pésimo. Los cambios se hacen, como antes, no para beneficiar a las mayorías, sino para utilidad de las minorías que previamente los han concertado.

Históricamente se puede constatar que las costumbres de los pueblos pueden cambiar con el tiempo, sin embargo las inclinaciones de los políticos son siempre las mismas.

Lo cual puede explicar la crítica situación por la que atraviesa el Perú desde siempre, caracterizada por la ausencia de una verdadera y efectiva democracia. ¿La democracia es, entonces, un mito en nuestro país?

En el Perú, cada uno es un extraño a los demás. Sus hijos y amigos próximos constituyen para él toda la humanidad. No ve, toca ni siente al resto de conciudadanos.

Sobre esta raza de hombres se yergue un inmenso poder tutelar (incluye a las fuerzas armadas) que se arroga la facultad de velar por su destino. Como un padre que tiene por finalidad preparar a sus hijos para el estado adulto manteniéndolos en la infancia perpetua. Labora para su felicidad pero decide por ellos como único árbitro de tal felicidad, aliviándolos del trabajo de pensar y del problema de vivir. ¿El principio de la igualdad ha preparado a los hombres para este estado de cosas?

Así, un deseo ardiente por la igualdad contribuiría a facilitar las tareas del despotismo y la tiranía. ¿Por qué los hombres aman la igualdad si saben que no puede ser impuesta sino por la fuerza? Entonces, la igualdad es un mito de la democracia en nuestro país. Al mismo tiempo, la libertad es objeto de las más refinadas técnicas de manipulación política, suponiéndola real cuando es un principio directivo virtual.

III.- CONSECUENCIAS DEL CONSTITUCIONALISMO

Un Estado constitucional es aquel en el que existe efectivas limitaciones al poder, de modo tal que el constitucionalismo es, al mismo tiempo, la praxis política conforme a determinadas reglas de convivencia que imponen limites efectivos (y eficaces) a la acción gubernamental y de las demás fuerzas políticas, así como la teoría que explica y justifica dicha praxis.

Esas reglas de convivencia armónica, que limitan el poder, constituyen el Derecho, el cual naturalmente debe tener por objeto garantizar la libertad de la persona humana.

Como se puede apreciar, la Constitución democrática, social y de derecho es el único modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y, por ende, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal manera que los ciudadanos tienen ámbitos reales de libertad que permiten el control efectivo del poder. Las Constituciones que no tienen esa característica esencial son despóticas, de apariencia constitucional, pero no son Constituciones constitucionales.

Por ello, el constitucionalismo requiere la existencia de instrumentos jurídicos que garanticen la aplicación de la Constitución, como una capacidad legislativa acorde con los derechos fundamentales y un control judicial estricto de la constitucionalidad de las leyes. O sea, garantías políticas y garantías jurídicas.

Pero el constitucionalismo también demanda de garantías sociales, esto es, de una cultura constitucional, de la aceptación popular de la Constitución. Sin una cultura política democrática no hay Constitución duradera, ni consolidación del constitucionalismo.

El Derecho debe hacerse e interpretarse de acuerdo con los valores y principios que la Constitución consagra. Hay que constitucionalizar el Derecho como ordenamiento y como saber jurídico. Se requiere de una educación constitucional, lo cual asegurará la capacidad evolutiva de la Constitución, para hacerla viviente.

La Constitución debe estar situada por encima de todo, hay que ponerla por encima de la pugna política, para lo cual los dos factores que sirven decididamente a este propósito son el consenso y la interpretación, los que tienen en cuenta el carácter transnacional del constitucionalismo, por lo que ha quedado quebrada la frontera nacional de la Constitución.

La Constitución constitucional como paradigma presenta, pues, como característica fundamental la existencia en su seno de un núcleo no negociable constituido por los derechos humanos y la convicción internacional de su defensa.

De ahí que de acuerdo con Francisco Rubio Llorente en “La Constitución como fuente del Derecho” (en “La forma del poder”, Estudios sobre la Constitución, CEC, Madrid 1993, p. 79-97) la aprobación de un texto constitucional es sólo una hipótesis de Constitución, pues será una realidad cuando todos la hagamos eficaz, interpretándola y aplicándola teleológicamente, lo que supone la creación y mantenimiento de un orden social abierto en el que se respete la dignidad de la persona y su libertad.

IV.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA REFORMA DE LA JUSTICIA MILITAR

Mediante sentencia de 9 de junio de 2004, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” del 30 de octubre del mismo año, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversos artículos de la Ley Orgánica de Justicia Militar, el Código de Justicia Militar y la Ley Orgánica del Ministerio de Defensa.

La acción se sustentó en la afectación de los principios de exclusividad y de inamovilidad y de exclusiva protección de los bienes jurídicos; en la garantía de independencia; la autonomía constitucional del Ministerio Público; y los derechos fundamentales de acceso a jueces y tribunales imparciales e independientes, de defensa y de igualdad.

La defensa sostuvo que la misión especial de las fuerzas armadas hace necesario el reconocimiento constitucional de las características sui géneris de las leyes y los reglamentos que la regulan.

El Tribunal Constitucional delimitó el petitorio, fundamentalmente, en que la configuración de la jurisdicción militar vulnera los principios de unidad, independencia, imparcialidad y exclusividad de la función jurisdiccional, la garantía de inamovilidad de los magistrados judiciales, así como los derechos de los efectivos militares a acceder y ser juzgados por tribunales imparciales e independientes, y de defensa.

Asimismo, vulnera los principios de autonomía e independencia del Ministerio Público por establecer un órgano propio a cargo de la titularidad de la acción penal y permitir que los fiscales militares tengan grado jerárquico.

Igualmente, que vulnera el marco constitucional que legitima el recurso al Derecho Penal, pues la moralidad, el orden y la disciplina, no pueden ser la fuente de donde se deriven los objetos de protección penal.

El Tribunal expone como consideraciones que le sirven de ratio decidendi las siguientes razones:

La existencia de un sistema de equilibrio y distribución de poderes, sigue constituyendo una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho, dentro del cual la función jurisdiccional merece una especial atención por constituir la garantía última para la protección de la libertad de las personas frente a una actuación arbitraria del Poder Ejecutivo o Legislativo.

El principio de unidad jurisdiccional es una consecuencia del principio de división de poderes y genera las manifestaciones de exclusividad y de asiento de la organización y funcionamiento de la administración de justicia. Niega la idea de fragmentación jurisdiccional a los efectos de asegurar el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley.

El principio de unidad no obsta que el legislador pueda establecer al interior del Poder Judicial juzgados especializados siempre que aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela jurisdiccional.

El principio de exclusividad de la función jurisdiccional, en sentido positivo, prohibe que se atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial; y en sentido negativo, excluye a la potestad jurisdiccional de otros cometidos públicos distintos a la dirimencia de los conflictos jurídicos en sede judicial.

La consideración excepcional de la justicia militar por la Constitución no la autoriza a diseñar e inobservar los principios constitucionales de la jurisdicción, como la independencia, imparcialidad e inamovilidad de los jueces.

Existe incompatibilidad entre el ejercicio de la función jurisdiccional y la condición de oficial en actividad de las fuerzas armadas o policía nacional.

Es inconstitucional la subordinación o dependencia existente entre los órganos de la jurisdicción militar.

Es inconstitucional el nombramiento de jueces militares por el Poder Ejecutivo y se vulnera el principio de inamovilidad de los jueces.

Es inconstitucional la regulación del derecho de defensa.

Es inconstitucional la configuración del Ministerio Público en la jurisdicción militar.

El Tribunal declaró fundada la demanda y, en consecuencia, inconstitucionales todos los artículos demandados, a excepción de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 27860, Ley del Ministerio de Defensa, por haberse sustraído la materia.

Asimismo, exhortó al Poder Legislativo para que en un plazo no mayor de doce meses dicte la legislación correspondiente, de acuerdo a lo expresado en la sentencia, a partir de la fecha de publicación de la sentencia en el Diario Oficial.

Mediante Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 4 de noviembre de 2004 se corrige la fecha de expedición de la sentencia, debiendo constar como tal el 9 de agosto de 2004 y no el 9 de junio de 2004; y se exhorta al Ministerio Público para que designe a sus representantes ante la jurisdicción militar al más breve plazo.

Por tanto, el plazo para que el Poder Legislativo dicte la nueva legislación venció el 9 de agosto de 2005, a partir del cual las actuaciones de la justicia militar fueron nulas por inconstitucionales, lo que supone que los procesos puedan revivir.

Cabe preguntarse si ante tan importante situación generada por una declaración de inconstitucionalidad, la exhortación pronunciada por el supremo intérprete de la Constitución ¿no debió acogerse oportuna y puntualmente por el Poder Legislativo?

V.- LA NUEVA LEY DE ORGANIZACIÓN, FUNCIONES Y COMPETENCIA DE LA JURISDICCION ESPECIALIZADA EN MATERIA PENAL MILITAR POLICIAL

El 29 de diciembre de 2005 el Congreso de la República comunicó al Presidente de la República la Ley en mención para su promulgación, acto que se realizó el 6 de enero de 2006 y se publicó el 7 del mismo mes y año.

Entonces, desde el 9 de agosto de 2005 hasta el 6 de enero de 2006, las actuaciones de la jurisdicción militar fueron nulas.

El Congreso no acogió la exhortación hecha por el Tribunal Constitucional, lo que permite hacer varias conjeturas, todas ellas bajo la consideración de la correlación de fuerzas entre sí y con las fuerzas armadas.

¿Y que trae la nueva Ley? ¿Se trata de una Ley acorde con las consideraciones y fundamentos constitucionales expuestos por el Tribunal Constitucional en su sentencia?

En el artículo I del Título Preliminar, se establece que la jurisdicción especializada en materia penal militar policial se vincula en el vértice de su organización con el Poder Judicial, lo cual significa que únicamente a nivel de la Corte Suprema se produce dicha vinculación, cuando lo que consideró el Tribunal Constitucional es que, en virtud del principio de separación y equilibrio de poderes, la unidad y exclusividad de la función de administrar justicia compete al Poder Judicial y que, en todo caso, de existir jurisdicciones especializadas, éstas administren justicia conforme a los principios constitucionales como lo hace el Poder Judicial.

Además, no se trata de vinculación, pues ello supondría una igualdad de poderes que se relacionan e implícitamente equivaldría a reconocerle carácter excepcional a la jurisdicción militar, cuando sólo tiene carácter especial. Lo que la ley debió decir es que la subordinación o incardinación de la jurisdicción militar respecto del Poder Judicial se da en todos los niveles partiendo desde la Corte Suprema.

En el mismo artículo I se indica que la jurisdicción militar administra justicia con arreglo a (…) los tratados y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, cuando corresponda, en concordancia con el principio de legalidad.

Consideramos que la expresión “cuando corresponda” está de más, pues los tratados forman parte del derecho nacional conforme al artículo 55° de la Constitución Política.

A mayor abundamiento, la mención al principio de legalidad llama la atención porque su mención no está acompañada de los otros principios generales que, por ejemplo, sí se mencionan en el Título Preliminar del Código Penal, como el de exclusión, lesividad, ejecución penal y responsabilidad penal.

El artículo II, penúltimo párrafo, dispone que los auxiliares jurisdiccionales que desempeñen las plazas de Relator Letrado, Secretario de Sala y Secretario de Juzgado de la jurisdicción especializada penal militar policial, deben formar parte del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial; y el último párrafo del mismo artículo, expresa que excepcionalmente y siempre que no existan oficiales de dicho cuerpo en cantidad suficiente podrán cubrir las vacantes oficiales de los servicios jurídicos militares o policiales de la especialidad administrativa.

En la jurisdicción común, el personal auxiliar de justicia sólo depende del Poder Judicial. Aquí se pretende que oficiales militares y policiales que dependen de su Instituto Armado o Policial respectivo, desempeñen funciones de auxilio jurisdiccional en el Poder Judicial, lo cual atenta contra la autonomía de dicho Poder.

El artículo IV señala que la organización de la jurisdicción especializada responde a su adecuada intervención en tiempo de paz y a su flexibilidad para actuar de inmediato en los estados de emergencia constitucional y en tiempo de conflicto armado. En realidad, la organización de un sistema o aparato de justicia especializada debe responder a los principios y valores de justicia, no a su flexibilidad o celeridad en tal o cual coyuntura, pues una justicia que ponga todo su honor o valor en la inmediatez con la que actúe, en vez de su certidumbre y humanismo, es objeto de dudas.

El artículo VI sobre el control difuso jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes es, en el mejor de los casos, una ironía, por el carácter objetivamente inconstitucional de la ley en comentario.

Rige para lo dispuesto en el artículo X lo mismo que tenemos indicado para el artículo II, dos párrafos anteriores.

El artículo XI consagra la violación del derecho de igualdad y prohibición de discriminación, al señalar que sólo pueden postular aquellos que tienen formación jurídico militar policial, la cual sólo se adquiere con la asimilación al cuerpo judicial militar policial. Dicho cuerpo está formado por los oficiales judiciales en retiro que se desempeñan como Vocales Supremos y los oficiales judiciales en actividad que se desempeñan como Vocales Superiores, Jueces, Relatores y Secretarios de Sala y de Juzgado. Igual disposición se establece para los fiscales penales militares y policiales.

Es decir, más allá de lo que establece la Constitución Política, que establece los requisitos para ser Vocal y Fiscal Supremo en los artículos 147° y 158°, una ley adiciona un requisito que, además, sólo puede ser cumplido por determinadas personas, lo que resulta claramente inconstitucional, por impedir a los ciudadanos, los oficiales retirados y aún a los oficiales jurídicos de la especialidad administrativa en actividad que pueden reunir los requisitos constitucionales, llegar a ser Vocales o Fiscales Supremos por no reunir este requisito de pertenecer al cuerpo judicial militar policial.

Por otra parte, el artículo 1° acápite 1.2 de la Ley determina la competencia de la jurisdicción especializada penal militar policial mediante el delito de función, que define en el artículo 2° como la acción u omisión dolosa o culposa que se encuentra tipificada expresamente en el Código de Justicia Militar Policial, cometido por un militar o policía en situación de actividad, en acto, ocasión o consecuencia del servicio, en el cumplimiento de las finalidades que la Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos respectivos establecen para las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

El ámbito competencial de la justicia militar es, sin lugar a dudas, el delito militar exclusivamente. Por tanto, es un ámbito muy preciso y pequeño. Ocurre, sin embargo, que la justicia militar ha sido históricamente utilizada por el poder político (como el Poder Judicial cuando no ha mantenido su independencia) para sofocar conflictos sociales y ha visto extendida indebidamente su competencia, mostrándose invasiva del ámbito del fuero común. Cuando los valores militares se ven afectados por algún acto de un militar, la persona agraviada, el sujeto pasivo de dicha conducta es el instituto castrense, por eso el malhadado concepto de delito de función, que no ha sido desarrollado legislativamente ex profeso, no puede ser otro que el delito militar estrictamente y no el delito común cometido en acto del servicio, pues en éste se vulneran otros bienes jurídicos que no son militares y que afectan a personas particulares o a la sociedad en su conjunto o al Estado en general.

Puede ocurrir también que un mismo acto cometido por un militar afecte simultáneamente las virtudes y valores militares, así como bienes jurídicos comunes, en cuyo caso la vis atractiva del fuero común determina que el caso sea conocido por el Poder Judicial, ya que es la jurisdicción general concebida para la resolución de todos los casos. No está indicado que ambas jurisdicciones conozcan un mismo hecho, aunque afecte bienes jurídicos de distinta índole, para evitar las sentencias contradictorias.

En definitiva, se esperaba que la ley de reforma de la justicia militar zanjara definitivamente de acuerdo con la doctrina, el tema de la definición del delito de función, que es un elemento determinante de la competencia de esta jurisdicción especializada; sin embargo, no ha sido así, con lo cual subsiste la contradicción con el artículo 14° del Código Procesal Penal.

El artículo 5° establece que los Vocales, Jueces y auxiliares jurisdiccionales de esta jurisdicción especializada están sujetos a la Oficina de Control de la Magistratura de dicha jurisdicción, integrada por Oficiales jurídicos en situación de retiro, es decir, la ley crea esta oficina ad hoc, con lo cual se vulnera la autonomía de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA).

El artículo 10° acápite 2 señala que corresponde desempeñar la Presidencia de la Sala Suprema Penal Militar Policial a uno de los tres Vocales Supremos del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial; lo que introduce una desigualdad proscrita por la Constitución con los otros Vocales Supremos que conforman la Sala.

El artículo 12° acápite 3 impone una condición sine qua non para postular al cargo de Vocal Supremo de la Sala Penal Militar Policial, cual es la de ser General de Brigada o equivalente del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, que no exige la Constitución para ser Vocal Supremo, sin embargo, de acuerdo al artículo 14°, dicho militar adquiere la condición de Vocal de la Corte Suprema para todos los efectos. Imaginativa y audaz forma de adicionar un escalón más a la escala jerárquica del Oficial judicial militar policial, quien tendría ahora el rango de Congresista o Ministro de Estado, equivalente a Vocal Supremo.

El artículo 15° y siguientes se refiere al Consejo Superior Penal Militar Policial, en términos similares e igualmente plagados de las incongruencias e inconstitucionalidades referidas.

De igual manera, el artículo 28° y siguientes se refiere a los Juzgados Penales Militares Policiales.

El artículo 33° acápite 1 señala expresamente que sólo los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, pueden ser nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura como Vocales o Jueces en cualquiera de las instancias de dicha jurisdicción especializada. Esto vicia de inconstitucionalidad esta disposición por cuanto toda ley es de carácter general y no se pueden expedir leyes con carácter personal.

El artículo 49° y siguientes se refiere al Ministerio Público, conteniendo las mismas deficiencias e irregularidades inconstitucionales señaladas anteriormente para los Vocales y Jueces.

El artículo 78° establece que cuando efectivos militares o policiales salgan del territorio nacional en cumplimiento de una misión, en operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas o para garantizar la defensa regional y seguridad hemisférica, son acompañados por Vocales, Jueces y Fiscales militares policiales, a propuesta del Ministro de Defensa o Ministro del Interior ante el Presidente de la Corte Suprema y Fiscal de la Nación.

Lo cual quiere decir que la justicia seguirá a las tropas en el fárrago de la marcha, entre el fuego y la metralla, como el polvo que impregna la bota del soldado, lo seguirá adonde vaya. Esto es una manifestación del carácter medioeval del fuero personal, cuando la justicia militar es de carácter real, es decir, apunta a la naturaleza de los actos que se cometan y tiene sentido territorial, como cualquier sistema nacional de justicia, pues sólo los crímenes de violación de los derechos humanos son conocidos por la justicia internacional de acuerdo a pactos y tratados celebrados al efecto o, de acuerdo a la nueva orientación española, por la justicia universal, siendo el caso que estos delitos no pueden ser de conocimiento de la justicia especializada penal militar policial.

Además, el hecho que el Ministro de Defensa o el Ministro del Interior los propongan, es elocuente de la dependencia implícita que los magistrados militares policiales seguirán teniendo de sus jefes.

La Primera Disposición Complementaria dispone que la jurisdicción especializada penal militar policial constituye pliego presupuestal adscrito al Poder Judicial y que el Presidente del Consejo Superior Penal Militar Policial es el titular del Pliego, lo que supone autonomía respecto del Poder Judicial, es decir, la misma falta que se predica de este Poder del estado respecto del Poder Ejecutivo.

La Cuarta Disposición establece que los Oficiales designados o nombrados como magistrados conservan, para todos sus efectos, los beneficios asistenciales relativos a salud, educación, vivienda y bienestar; lo cual significa que, como de acuerdo a la Constitución, el grado militar o policial es dado de por vida, jamás se pierde sino por sentencia judicial, entonces el Oficial mantiene sus beneficios, pero también sus prerrogativas, preeminencias, honores, tratamiento y, cómo no, también sus deberes y obligaciones derivadas del espíritu militar, más aún si estaría desempeñando un cargo de magistrado gracias a su grado militar y no a haberlo obtenido mediante la competencia con los ciudadanos. En otras palabras, en las circunstancias de haber asumido esos cargos y de esa manera, no es independiente ni imparcial para desempeñarse como magistrado.

En la Ley se invoca expresamente el principio de primacía de la norma específica (arts. 8°, 53°) para justificar las disposiciones más insólitas, como es la creación de una Sala Suprema Penal Militar Policial integrada mayoritariamente por Generales jurídicos; y todo lo que de ello deriva; así como la supletoriedad de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la del Ministerio Público en todo lo que no se oponga o desnaturalice la ley en mención (Octava Disposición Complementaria). Es decir, lo principal sigue la suerte de lo accesorio. Huelgan comentarios.

Entre las Disposiciones Transitorias, la Primera contiene la obligación que impone al Consejo Nacional de la Magistratura de asesorarse necesariamente con los representantes que designe la Sala Suprema Penal Militar Policial para elaborar y aprobar el Reglamento de Concurso, y el Balotario de Selección y Nombramiento, en una demostración de violación de la autonomía constitucional de dicho Consejo.

La Segunda Disposición Transitoria incurre en idéntica violación al crear una Junta Transitoria, Calificadora y Designadota encargada de la designación de los Vocales Supremos Militares Policiales y demás magistrados, conformada por cuatro Generales y tres representantes del Consejo Nacional de la Magistratura, con lo cual subordina a este organismo constitucionalmente autónomo a personas sin competencia constitucional para dichas labores.

Asimismo, dicha Disposición Transitoria modifica los requisitos para ser Vocal Supremo que establece la Constitución, en lo relativo a la edad, entre otros; y adiciona un requisito referido a que hayan prestado servicios en la Justicia Militar cuando menos siete años, con lo cual, teniendo en cuenta que requieren ser Generales, se está fijando como mérito el haber suscrito el Acta de Sujeción al Poder Ejecutivo durante el Gobierno fujimorista, entre otras situaciones inéditas que ocurrieron en dicho período, lo que es asaz elocuente del espíritu de esta ley. ¿Tan mala memoria tiene el pueblo peruano? Lo que ayer denostó hoy lo exige como requisito para acceder al cargo de Vocal Supremo, con la complacencia de las autoridades del actual Gobierno?

VI.- COLOFON

De lo expuesto precedentemente, desciende de manera inconcusa que la capacidad normativa del legislador está limitada al sentido axiológico y la vigencia sociológica de la Constitución. Esta es fuente primaria de derecho, origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones para ciudadanos y autoridades.

Si leemos nuestra Constitución, advertimos prontamente que es democrática, pero este término no se agota en el enunciado sino que debe hacerse realidad. Un artículo constitucional señala que es deber del Estado garantizar la vigencia de los Derechos Humanos, pero la realidad se presenta contraria a dicho enunciado, por ejemplo, no hay trabajo, salud, educación, alimentación suficiente, acceso a la justicia ni derecho a la igualdad.

Por ello, la Constitución debe ser sometida a prueba para determinar su legitimidad de procedimiento, de representación y, lo más importante, de resultado, como enseña el pensamiento del maestro constitucionalista Alfredo Quispe Correa.

En este test por resultado, según el maestro Quispe Correa, se aprecia que lo que falla es la práctica y el ejercicio del poder. Pero ¿quién falla? La respuesta es unánime. No falla la Constitución sino la clase política, las autoridades y ellos son los que deben propiciar los cambios sociales necesarios.

Como no lo hacen, debe entrar en funciones el defensor de la Constitución, que es el Tribunal Constitucional. En su función de tutela de los Derechos Humanos, está vinculado con los alcances del proceso democrático. Por eso, cada decisión de dicho organismo autónomo debe fortalecer el sistema democrático, porque de lo contrario, si sus decisiones fuesen desleales con los valores democráticos, resultaría sometida al poder.

En el caso materia de análisis en el presente ensayo, ha habido, sin lugar a dudas, una correlación de fuerzas de los legisladores y la clase militar en perjuicio de la vigencia de los derechos fundamentales de la persona humana. En vez de aprovechar la coyuntura para civilizar la justicia militar, se ha militarizado la justicia ordinaria, al haber sido penetrada estratégicamente por aquella, para pretender mimetizar una unidad jurisdiccional que no es posible que se de si atendemos al origen, naturaleza y funciones de la justicia militar, lo que hace imposible en la práctica que ella exista con observancia al debido proceso, lo cual le niega la legitimidad por resultado a la que os referimos líneas arriba.

El Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la acción de inconstitucionalidad de la mayoría de los artículos del Código de Justicia Militar y la Ley Orgánica de la Justicia Militar, defendió los principios del Estado democrático; pero los legisladores no estuvieron a la altura de pertenecer a un Congreso democrático y sancionaron una ley abiertamente inconstitucional en ejercicio de la exhortación que formuló el Tribunal, por lo que ahora este tiene nuevamente la palabra.

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251 EFECTOS DE G EN LAS PERSONAS LA CAPACIDAD
3 3 LA CAPACIDAD CIENTÍFICA DE LAS MUJERES
3 F ORO EUROPEO DE DISCAPACIDAD RESOLUCIÓN SOBRE EL

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